מקור וטעם לחזקת ג' שנים

מקורות
משנה:	בבא בתרא ג א
בבלי:	בבא בתרא כח א כט א
רמב"ם:	טוען ונטען יא ב
שולחן ערוך:	חושן משפט קמ ז

הקדמה

פתיח נכון לסוגייה הוא להקדים בבירור קל את מושג חזקת ג' שנים-חזקת הבתים והקרקעות. שהרי המושג "חזקה" גדוש בהמון עניינים שונים ומגוונים- "חזקת מטלטלין", "מוחזק", "חזקת נזיקין", "חזקת תשמישין" , "קניין חזקה" וכו', אז נכון יהיה לצמצם בצורה גסה וראשונית שעניין החזקה- שע"י שימוש ושהייה בקרקע תקופה מסויימת(תלוי בשיטות השונות), אז כבר לא נדרוש מן המחזיק בקרקע להביא שטר/עדים/ראייה על כך שקנה את הקרקע מן המרא קמא, מהבעלים הקודמים. בעניין חזקה זו ישנה מחלוקת יסודית שניתן לעמוד עליה כבר במשנה הפותחת את פרק חזקת הבתים בב"ב (פרק ג' משנה א'), אך גלוי ומפורש יותר זה מופיע בגמ' בדף לו:- "אמר רב יהודה אמר רב זו דברי ר' ישמעאל ור"ע, אבל חכמים אומרים חזקתה ג' שנים מיום ליום". שיטת ר' ישמעאל ור"ע גלויה בתוך המשנה הראשונה- "ר' ישמעאל אומר ג' חודשים בראשונה ג' באחרונה ושנים עשר חודש באמצע..". שיטת תנאים זו סבורה שיכולה להיווצר חזקה בקרקע אף בפחות מג' שנים. כפי שמסיימת המשנה- "בשדה אילן-כנס את תבואתו מסק את זיתיו וכנס את קייצו הרי אלו ג' שנים". מבואר שאף ב3 פעולות רציניות בקרקע יכולה להיווצר החזקה.

הגמ' בכח. כששואלת ומבררת מהו המקור לחזקת ג' שנים, בראשונה היא מסבירה שזה נלמד מדין שור המועד. כשם ששור הנוגח 3 נגיחות עובר דינו מתם למועד- כך אצלנו בג' שנים כשמשתמש המחזיק בקרקע, זה יוצא מרשות המרא קמא ונכנס לרשות הלוקח. כמובן שגלום וגנוז בתוך המקור גם הטעם לחזקה, ויש בכך דיעות והסברות שונות. אך לא ניכנס לסוגייה העניפה הזו של הלימוד של החזקה מדין שור המועד, מכיוון שהגמ' בתחתית כח: תסיק שכל הלימוד הזה הוא מוסבר רק אליבא דר' ישמעאל, ולא יכול לענות על המקור לשיטת רבנן, ולכן מפאת הרוחב של כל ענייני חזקת ג' שנים- אתמקד אך ורק בשיטת ההלכה של רבנן. כבר הערנו בראשית דברינו ששיטת רבנן- "חזקתה ג' שנים מיום ליום". 3 שנים מלאות. וננסה במהלך הדברים לברר לאור דברי הגמ' הראשונים והאחרונים את המקור והטעם לדברי רבנן.

הטעמים המובאים בגמ' למקור חזקת ג' שנים לרבנן

הגמ' במהלך הדפים כח:-כט. מביאה 4 מקורות/טעמים לשיטת רבנן. דוחה 3 מהם ומקבלת את האפשרות האחרונה. בראשונה מציע רב יוסף שזה נלמד מתוך דברי ירמיהו לעמ"י-"שדות בכסף יקנו..", אך בסוף זה נדחה כי הגמ' מבררת שלא ניתן לדייק משם את דין חזקת ג' שנים, כי רק נתן להם עצה טובה. ואז מציע רבא שזהו עניין מסברא-"אלא אמר רבא שתא קמייתא מחיל איניש תרתי מחיל תלת לא מחיל". 3 שנים אדם מוכן לוותר ולמחול על שהיית אדם זר בתוך שדהו, אך לאחר 3 שנים-אדם לא מוחל, ואם 3 שנים שתק- מסתמא הקרקע אכן שייכת לאותו מחזיק. בנקודה זו אביי דוחה אפשרות זו מכיוון שזה לא מסתדר עם דברי הגמ' בהמשך הפרק שאם מחה המרא קמא על הקרקע בתוך ה3 שנים אז מחזיר לו הן את הקרקע והן את הפירות. ואם צריך להחזיר לו את הפירות משמע שזה לא היה בתוך ה3 שנים במחילה. ומציע רבא מסברא אפשרות אחרת- "אלא אמר רבא שתא קמייתא לא קפיד איניש תרתי לא קפיד תלת קפיד". מאוד דומה לכיוון ההסברה הקודם אך קצת שונה. בתוך 3 השנים הראשונות אין אדם מקפיד על כך שאדם זר שוהה בתוך שדהו, אך לאחר 3 שנים אכן מקפיד. ואם 3 שנים אותו מרא קמא לא אמר כלום למחזיק ושתק- מסתמא הקרקע אכן שייכת לאותו מחזיק. גם סברא זו דוחה אביי מצד ש"אם כן נתת דבריך לשיעורין". שהרי בחברה בכללה יש אנשים שמקפידים יותר ויש כאלה שפחות, ויצא לפי כיוון זה שמשפחה מאוד קפדנית(כדוגמת בר אלישיב)אז בשתיקת המרא קמא אפילו לרגע תיווצר החזקה. כתוצאה מדחייה זו מביא רבא הסבר אחר, ובנקודה זו הסתעפו הראשונים והאחרונים כולם בבירור דבריו. "אלא אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטרי, תרתי ותלת מזדהר,טפי לא מיזדהר". גם את האפשרות הזו מנסה אביי לדחות, אך מתרצת זאת הגמ'. בכל אופן בדבריו האחרונים של רבא בעניין זה ש3 שנים ראשונות הלקוח לא מאבד את שטר הקניין, ואילו לאחר 3 שנים הוא אכן מאבד את השטר- יש לבוא ולברר מה גלום וגנוז בטעם זה. האם דברים אלה נסמכים על התירוץ הקודם של ההקפדה, או שמא זהו תירוץ שעומד בפני עצמו? ובנוסף נכון יהיה לבוא ולברר בכל הסברה האם החזקה המדוברת משמשמת כראייה או כמוחזקות בעלמא.

בירור דברי רבא בעניין איבוד השטר כמקור לחזקת ג' שנים

שיטת הרשב"ם

נתחיל עם שיטת הרשב"ם. אך לפני שנזכיר את דבריו צריך להקדים כמה הקדמות. ישנו מושג מפורסם- "חזקת מטלטלין". והוא שונה מהמושג אצלנו. ראשית, אנחנו יודעים שחזקה זו לא צריכה 3 שנים, אלא היא חזקה לאלתר. נתעסק מעט בחזקת המטלטלין וננסה להבין מדוע אין דין זה בקרקעות.

אנחנו מדברים על ציור כזה שישנו אדם שמחזיק במטלטלין וכנגדו יש מערער שהוא המרא קמא. בציור זה, אנחנו משאירים את החפץ ביד מי שהחפץ נמצא אצלו. מה המקור? הגר"א(חושן משפט קלג א) מדייק זאת מהמשנה אצלנו פרק חזקת הבתים בדף מב.- "האומנין אין להם חזקה.."- משמע (וכפי שהגמ' במו. מדייקת) שדווקא לאומנין אין חזקה, אך לאדם אחר יש חזקה. החזקה המדוברת כאן היא חזקה לאלתר. עצם המציאות שהחפץ אצלך ביד- יוצר אצלך מוחזקות. כלומר, אדם עם חפץ ביד, ומגיע מרא קמא וטוען שזה החפץ שלו, ויגיד המחזיק- "קניתי" או כל טענה אחרת(ואולי מספיק לשתוק)- החפץ ישאר אצלו. וכפי שפוסק המחבר (חושן משפט קלג א)- "כל דבר המטלטל שהוא ביד האדם, בחזקת שהוא שלו. אפילו אם יביא המערער עדים שהוא שלו, ואמר למוחזק: הפקדתיו לך או השאלתיו לך, נאמן המוחזק לומר: אתה מכרתו לי או נתתו לי במתנה, וישבע היסת".

הרשב"ם לגבי "האומנין אין להם חזקה" כותב- "ולא בחזקת שלש שנים מיירי דסתם אומן לא שייך אלא במטלטלין וחזקת שלש שנים לא נאמרה אלא במקרקעי אבל במטלטלי מי שהוא מוחזק בשל חבירו אפילו שעה אחת שאנו רואים שיוצאים מתחת ידו אף על פי שיש לחבירו עדים שהיה שלו נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר חוץ מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי דאינו נאמן כדקי"ל במסכת שבועות (דף מו:) וה"נ גבי אומנין אפילו דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר ועשוי לשלחו לאומן כדי לתקנו אין לו חזקה לטעון לקוח בידי מאחר שיש עדים לאידך שהיה שלו וטוען שלחתיו לך לתקנו".

אז מביא הרשב"ם 2 ציורים בהם אותה חזקת מטלטלין לא תועיל, מה שהמשנה מביאה- "אומן". כי סוף סוף אנחנו יודעים כיצד אותו חפץ הגיע אליו, ולכן הוא לא נחשב מוחזק,והחפץ ישוב למרא קמא. וציור נוסף- "כלים העשויים להשאיל ולהשכיר". ישנו חיסרון בחזקת מטלטלין כאשר מדובר בכלי שעשויים להשאיל ולהשכיר אותו. וישנו דבר 3 שגם כן אין בו חזקת מטלטלין-גודרות. "הגודרות אין להם חזקה".

בכל אופן לאחר שפירטנו את המקומות השונים שבהם החזקה עליה אנחנו מדברים לא תועיל, נגיע אלינו, לאותם מקומות שיש "חזקת מטלטלין", מה הסברה?מדוע זה שהוא מחזיק את החפץ יגרום לו לקבל את החפץ יותר מאשר המרא קמא? מדוע החפץ ישאר ביד המחזיק? מסבירים הראשונים- "חזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא", "אחזוקי איניש בגנבי לא מחזיקינן". יש לברר את זה- האם זה ראייה לכך שזה שלו,או שמא עכשיו מצד בית דין אתה מוחזק. ומי שצריך להביא את הראייה זה המרא קמא. אך לא נרחיב בעניין זה.

ועכשיו לאחר הקדמה זו ניגש לשאלה היסודית- מדוע אותו אדם שמחזיק בשדה אין לו "חזקה מה שתחת יד אדם שלו"? וניגש לדרך הכי מינורית שמצינו, שיטת הרשב"ם, אותו רשב"ם שכבר ציטטנו- הוא אומר זאת ביחס לכך שלאומן אין חזקה. "אבל במטלטלי מי שהוא מוחזק בשל חבירו אפילו שעה אחת שאנו רואים שיוצאים מתחת ידו אף על פי שיש לחבירו עדים שהיה שלו נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר".

קוראים את דברי הרשב"ם והוא בעצם מסביר מדוע במטלטלין זה לאלתר- כי אין על קניין מטלטלין עדים או שטר. משמע שהחיסרון בקרקע הוא רק השטר! זה כל ההבדל בין מטלטלין לקרקעות. אין הבדל מהותי בין מטלטלין לקרקעות. אלא שבדרך כלל בקרקע כותבים שטרות, ואילו על מטלטלין בד"כ לא כותבים שטרות. כשם שבמטלטלין יש "חזקה מה תחת יד אדם שלו", כך בקרקעות אומרים "חזקה מה שתחת רגליו", אלא שבקרקע בגלל הרגילות לכתוב שטרות,אז עצם זה שאין לך שטר-זהו חיסרון, "ריעותא דשטרא". יוצא שכל החיסרון בקרקעות(או אפילו במטלטלין אם כתבו עליהם שטרות, למשל כיום רכבים/מזגנים וכדו') הוא מעצם זה שיש ריעותא בכך שאין לך שטר, אבל אם לאחר 3 שנים כבר אין ריעותא זאת, אז ממילא אותה "חזקה מה שתחת יד אדם שלו" מועילה.

אלה דברי הרשב"ם, אך רוב הראשונים מסבירים שישנו הבדל מהותי בין מטלטלין לקרקעות. הריטב"א(חידושי הריטבא כט א) מתבטא שבקרקעות אין חזקה כמו במטלטלין "מפני שהוא דבר שכל אחד יכול להיכנס לתוכו". זהו הבדל מהותי. נכון שבמטלטלין, כאשר אדם מחזיק חפץ זה מעיד על כך שזה שלו, מכיוון שסוף סוף אדם מצליח להשתלט על חפציו,ולא פשוט שאדם זר יגיע לידיו חפצים שלך. אך בקרקע- אין לך יכולת שליטה ברמה כזו. כי סוף סוף כל אחד יכול להיכנס לקרקע. ולכן ייחודי הרשב"ם בהסברתו שחזקת ג' שנים בנויה ומיוסדת על "חזקה מה שתחת יד אדם שלו". לפי הסבר זה של הרשב"ם רבא עוזב את תירוציו הקודמים, ומביא כיוון אחר.

שיטת הקצות ורבינו יונה

בעל "קצות החושן"(חושן משפט קמ ס"ק ב) מסביר בדומה לשיטת הרשב"ם שאכן רבא עזב את כל ההסברות שניסה להציע שישנה ראייה מתוך זה ששתק ולא מחה, אלא רבא מסביר אחרת. ומסביר הקצות שכוונת רבא שחזקת ג' שנים יסודה תקנת חכמים. חכמים ראו את המציאות שבה הלקוחות מאבדים את השטרות לאחר 3 שנים, וניצלו הבעלים הקודמים עובדה זו וערערו על מציאותם בקרקע, וכבר לא היה ללקוחות ראייה על המקח. אז באו חכמים ותיקנו שלאחר 3 שנים,הזמן שבו מאבדים הלקוחות את השטרות- נוצרת חזקה על הקרקע. מעיר הקצות שכמובן ישנה תקנה למרא קמא, ואיפשרנו לו למחות ולערער כלפי אדם זר ששוהה בתוך שדהו במשך 3 שנים. ואם מחה המרא קמא כלפי הלקוח, אז אם אכן האמת עם הלקוח הוא יזהר מאוד על שטרו, וממילא תיקנו חכמים הן לטובת הלקוחות והן לטובת המרא קמא.

ונראה זאת בדבריו- "לכן ראו חכמים לתקן שיהיה נאמן בחזקת שלש שנים, והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש ואחר המחאה גם המחזיק יזדהר בשטרו, ואם אינו מוחה תוך שלש יפסיד המערער. וכן נראה מלשון הנמוק"י ר"פ חזקת (יד, א בדפי הרי"ף) ז"ל, טפי לא מזדהר כי סבר לא יערער עוד וכו', ולפי שדעת העולם כן לא תיקנו חכמים אלא שלש שנים עכ"ל. ומשמע דתקנת חכמים הוא, ונתקנו שניהם המחזיק והמערער וכמ"ש".

נסכם את דברי הקצות שבאמת "אלא אמר רבא.."- חזרנו לחלוטין מהסברנו עד כה. עזבנו לחלוטין את עניין הראייה, ובאמת הכל עניין של תקנת חכמים. תקנת הלקוחות. אך כמובן תיקנו גם את המרא קמא ע"י מחאה בתוך 3 שנים. ומביא כראייה לדבריו את הנימוקי יוסף,הרמב"ם והתוס'.

נכון יהיה לציין ולהזכיר את דברי ר' יונה(בעליות דר יונה כט א) כעת לאחר הבאת דברי הקצות. מכיוון שר' יונה אכן מתחיל כמו הקצות בכך שאכן חזקת ג' שנים ביסודה תקנת חכמים, אך מוסיף בדבריו, שמכיוון שחכמים באו ותיקנו שהמרא קמא צריך לבוא ולערער בתוך 3 שנים, ואותו מערער לא הגיע בתוך 3 שנים- זוהי כבר ראייה גמורה לכך שאכן הקרקע של המחזיק. "כיוון דטפי לא מיזדהר הוה ליה למחות, ומדלא מיחה אמרינן דודאי זבנה,לפי שהטילו חכמים עליו למחות כיוון דטפי לא מזדהר איניש בשטריה,ועל כרחך טעמא דמילתא הכי הוא שאל"כ מה בכך אם לא מזדהר בשטריה טפי מ"מ במה יצאה קרקע מבעליה".

נפקא מינות בין שיטת הקצות לרבינו יונה

יוצא לפי דברינו, שאמנם נכון שהקצות ור' יונה מסבירים שניהם שחזקת ג' שנים יסודה מתקנת חכמים, אך בסוף מסביר הקצות שהחזקה היא לא מהווה כראייה, אלא כמוחזקות בעלמא, כהטלת חובה הראייה על האחר. ואילו ר' יונה מסביר שאכן נוצרה ראייה. אציין בקצרה שכמובן ישנם כמה וכמה נפקה מינות ביניהם, כמו למשל שו"ת רע"א (קל"ו-קל"ז) כל כולו עסוק בלברר הרבה מושגים מוכרים בש"ס-מיגו, חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכדו', והוא מברר אם הם משמשים כראייה או כמוחזקות. הוא מדבר על מה יקרה בתרי ותרי ומיגו, תרי ותרי וחזקה אין אדם פורע תוך זמנו. שעל הצד שאכן זה משמש כראייה אז זה לא יועיל בתרי ותרי, שהרי "תרי כמאה". אך על הצד שזה משמש כמוחזקות, אז בתרי ותרי זה אכן יועיל. [ראוי ונכון לציין שסוגיית תרי ותרי מורכבת וארוכה הן בגמרות והן בראשונים, ולכן לא ארחיב בעניין זה, רק אציין שכל דברי רע"א בתשובה זו נסמכת על העובדה ש"תרי ותרי" זה ספק דרבנן- "והמבינים ישכילו"].

נפקא מינה נוספת היא האם המחזיק שיש לו חזקת 3 שנים צריך לישבע שבועת היסת. שעל הצד שהחזקה משמשת כראייה אז לא יצטרך לישבע, ועל הצד שזה משמש כמוחזקות יצטרך לישבע.

לאחר שהערנו בקצרה את העניין של ראייה/מוחזקות נשוב לציר המרכזי שבו אנו עסוקים. אז ציינו את דרכם של הקצות ור' יונה. ונראה פרשנות נוספת שסבור שדברי רבא לא נסמכים על דבריו הקודמים בעניין ה"קפידא".

שיטת הרשב"א

גם הרשב"א הולך בקו שראינו עד כה שהתירוץ האחרון של רבא איננו נסמך על תירוציו הקודמים. לרשב"א יש פירוש מאוד ייחודי והוא מסביר שבני אדם יודעים שלקוחות מאבדים שטרות לאחר ג' שנים, אז עצם העובדה שהמרא קמא שתק כל הזמן,ופתאום לאחר 3 שנים הוא מגיע ומערער, זה מעורר אצלנו חשד מאוד גדול כלפיו שהוא מערים. הוא פשוט ישב והמתין לכך שיאבד את השטר וינצל עובדה זו "לגנוב ממנו". "אלא אמר רבא תלת שנין מזדהר איניש בשטריה טפי לא מיזדהר, כלומר שזה יודע דטפי לא מיזדהר כי לא מיחה תוך שלש מיחזי כמערים לשתוק עד שיאבד זה ראיותיו, ובהכי סלקא שמעתא דטעמא דשלש שנים משום דתלת מזדהר טפי לא מזדהר".

שיטת הרמב"ן הסברה א'

שיטת הרמב"ן ביחס לחזקת ג' שנים מופיעה בפירושו בדף מב. ביחס לגמ'- "אכלה האב שנה והבן שנתיים..הרי זו חזקה" .הרמב"ן מביא בתחילה שיטה המסבירה שכל גמ' זו היא דווקא ביחס לבן גדול,שדווקא כאשר ישב בקרקע האב שנה ואז בנו הגדול שנתיים והמרא קמא לא מחה-נוצרה חזקת 3 שנים. אך בבן קטן, מכיוון שלא שייך למחות בו, אז יש למרא קמא הסבר טוב מדוע הוא לא מחה. לפי הסברה זו כל עניין המחאה של המרא קמא הוא לגרום למחזיק לשמור את שטרו מעבר ל3 שנים.

אך הרמב"ן חולק על פרשנות זו,וסובר שגם כאשר יש שם בן קטן המרא קמא חייב למחות, הוא חייב לצעוק "גוועלד" על מנת שלא תיווצר לשני חזקה. כי לפי הרמב"ן יש 2 סוגי מחאות. ישנה מחאה טבעית, שקראנו לה בשם "געוולד", שחייבת להיות על מנת שלא תהיה כלל חזקת שתיקה,וזה ודאי שייך גם מול קטן. וחוץ מזה ישנה מחאה נוספת, "מחאה מלאכותית", שעניינה לגרום למחזיק לשמור את שטרו מעבר ל3 שנים. ומחאה כזו באמת לא שייכת בקטן.

לפי דברינו, אם מגיע המרא קמא לאחר 3 שנים ומערער-נוצרה החזקה גם אם ישב שם בן קטן, כי עצם זה שלא מחה "מחאה טבעית" נוצרה החזקה. נביא את דבריו- "הא דתניא אכלה האב שנה והבן שתים וכו'. יש מפרשים דוקא בבנו גדול אבל קטן לאו בר מחויי ביה הוא, והילכך לאו בר חזקה הוא, דכיון דכי מחי לאו בר אזדהורי בשטריה הוא איהו נמי לא מחי, וכי היכי דאידך תניא אכלה בפני הבן, בבנו גדול הא נמי בבנו גדול, ואין אני מוחזק בטעם זה, דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי דידיה בלחוד, אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר, אלא שבתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר בה טפי אתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק, וקטן נמי לאו בר איזדהורי טפי הוא, והכי מוכחא סוגיא דריש פירקין כדאמרן".

הרמב"ן מסביר שבאמת הסברה זו של רבא בנויה על תירוצו הקודם בעניין ההקפדה. הוא מסביר שבאמת כולם מקפידים מיד, ונוצרת חזקה מיד מעצם שתיקת המרא קמא. אך בגלל שלמחזיק צריך להיות שטר המוכיח את זה שהוא בעלים על הקרקע, אז כל זמן שאמור להיות לו שטר זה אכן ריעותא עמוקה, אך לאחר 3 שנים שבני אדם מאבדים את שטרותיהם-אז החיסרון בשטר כבר לא משמש כריעותא, ונוצרת החזקה.

נעיר שהזכרנו קו הסברה כזה שהחזקה נוצרת מיד,אלא ש3 שנים החיסרון בשטר הוא ריעותא-בשיטת הרשב"ם. רק שברשב"ם הסברנו שהחזקה שקיימת מיד זוהי "חזקה מה שתחת יד אדם שלו", ואילו פה ברמב"ן מדובר בחזקה אחרת, ראייה לכך שזה לא שלו מעצם השתיקה.

התייחסות הקצות לדברי הרמב"ן

הקצות (קמ ס"ק ב) שמביא את דברי הרמב"ן הללו מבין בדבריו שזה ממש ראייה וממילא לא יצטרך המחזיק שבועת היסת. "ומבואר מדבריו דעיקר טעמא דחזקה משום דשתק רגלים לדבר דמסתמא מכרו לו, אלא דתוך שלש איתרע משום דאמרינן ליה אחוי שטרך, ולבתר שלש דלאו ריעותא הוא משום דטפי לא מזדהר אמרינן חזקה מדשתק ודאי מכרו לו, וכ"כ בספר תורת חיים ר"פ חזקת (כט, א ד"ה תרתי) ע"ש".

רק אעיר בקצרה שבהמשך דברי הקצות הללו ובמקום אחר בפירושו (בסימן קלה) הוא מקשה על שיטת הרמב"ן, וזה מה שמוביל אותו להסביר את חזקת 3 שנים מצד תקנת חכמים ואיכמ"ל.

שיטת הרמב"ן הסברה ב'

עד כה הבנו ברמב"ן שלאלתר ישנה חזקת שתיקה, אך רק לאחר 3 שנים מסתלקת הריעותא של השטר. וההבנה היא בנויה בגמ' על גבי "בי בר אלישיב", שבאמת כולם מקפידים מיד כבי בר אלישיב וכל הבעייה זה ריעותא דשטר. לפי שיטה זו עניין המחאה של המרא קמא הוא בכדי שלא תיווצר החזקה. כי החזקה נוצרת מעצם השתיקה. ולפי דרך זו הסברנו שיש 2 סוגי מחאה. יש מחאה טבעית,"זעקת גוועלד", שאמורה להתרחש מידית על מנת של שלא תיווצר חזקה, כי אם יתיישב לרגע אחד בקרקע שלו ושתק, אז מיד נוצרה החזקה. וישנה מחאה נוספת,מחאה "מלאכותית", שעניינה לגרום למחזיק לשמור את השטר, כי אחרי שמחה בתוך 3 שנים על השני לשמור את שטרו. ולפי דרכו זו של הרמב"ן אז גם אם מחה בפני שניים והם אומרים שלא סיפרו למחזיק,בכל אופן לא תיווצר חזקה, כי אמנם נכון שהמחאה לא הגיע אליו ולא ידע לשמור את שטרו,אך עדיין לא נוצרה כלל החזקה,כי הוא מחה.

אך הנתיבות(חושן משפט קמד ס"ק ג) מסביר אחרת ברמב"ן בגלל קושייה חזקה להבנה הראשונית שהצגנו ברמב"ן עד כה. הנתיבות מקשה מן הגמ' שאומרת שבגודרות אין חזקה לאלתר ,אלא יש חזקה לאחר 3 שנים. והרי בגודרות אין שטר כלל,ואם כך אמורה להיווצר חזקה לאלתר?! ונראה את דבריו-

אמנם לכאורה קשה לפמ"ש הרמב"ן בב"ב דף (מ"א) [מ"ב ע"א ד"ה הא דתניא] בטעם דמהני חזקה להקטן דטעמא דהחזקה הוא מדלא קפיד, רק שבתוך שלש איכא ריעותא מדלא היה זהיר בשטרו, ע"ש, ומשמע דהחזקה נגמרת מיד אפילו בתוך שלש, רק משום ריעותא דשטרא לא הוי חזקה תוך ג', א"כ בהקדישה אמאי לא הוי חזקה, הא כיון דלא שמע ליכא גביה ריעותא דשטרא והחזקה נגמר אצלו מיד קודם שמכרה, מה"ת לא יהיה חזקה. לכן נראה דהעיקר כמ"ש הרשב"א הובא בשיטה מקובצת ב"ב דף כ"ט [ע"א] בד"ה אלא (מעתה) [אמר רבא], וז"ל, כיון דרובן של בני אדם מקפידין באכילת פירות של ג' שנים וכו', ובפחות מכאן לא קפדי, אף לוקח זה חושש ונזהר בראיותיו כל שני, דמימר אמר שמא יבוא היום או מחר ויערער וכו', ואף על גב דבי בר אלישיב דקפדי טובא לא הוי חזקה בפחות מג' שנים, דילמא משום כיון דרובן של בני אדם אין דרכן להקפיד נזהר בשטרו שמא יטעון שלא הקפיד כמו שאר בני אדם וכו', ע"ש. כונתו דדבר זה באומדנא דב"ד תליא אי אדם זה מקפיד או לא, וא"כ המחזיק מחויב ליזהר בשטרו דאימר יאמרו הב"ד שאדם זה אינו חשיב מקפיד, וגם הרמב"ן נראה שכיון לזה. ומ"ש שבתוך שלש כו', כונתו למאן שדרך להקפיד כבי בר אלישיב, אבל אין סברא כלל לומר שלהרמב"ן הוי חזקה מיד, דהא אפילו בגודרות בעינן ג' שנים אף על גב דלאו בני שטרא נינהו, וכן מוכח מכל הפוסקים שהעיקר החזקה נגמר בסוף ג'.

מסביר הנתיבות אחרת. שגם לפי דרכו של הרמב"ן הראייה מן השתיקה מתחילה לאחר 3 שנים. וכך הוא מהלך הגמ', שבאמת רוב בני אדם מקפידים רק לאחר 3 שנים, ורק אז נוצרת חזקה מעצם השתיקה. ויש את בי אלישיב, אבל עדיין אצלם יש ריעותא דשטרא, כי כל אחד יכול לטעון שהוא לא קפדן כבי בר אלישיב..ובדרכו זו של הנתיבות ברמב"ן הלכו הרבה מן האחרונים.