טיוטה:חזקת שלש שנים רצופות
רצופין / כט. - : תוכן הענינים: א. הצגת הסוגיא, ג' השלבים בה. 1. מה הבעייתיות שיש במפוזרות? ובדברי הראשונים על טעם חזקה ברבנן. 2. מו"מ בתירוצי הגמ', ובטעם השמטת הראשונים לתי' הראשון.
ב. בד' שיטות הראשונים על "אמר מר זוטרא" וכו'. 1. שיטת הרשב"ם ב'מסתמא' ובטענת ברי. 2. שיטת ר"ח. 3. שיטת ר"ת. 4. שיטת הרמב"ם.
א. הצגת הסוגיא, ברצופין של ר"ה. "אמר רב הונא: שלש שנים שאמרו, הוא שאכלן רצופות . מאי קמ"ל? תנינא: חזקתן שלש שנים מיום ליום! מהו דתימא, מיום ליום לאפוקי מקוטעות, ולעולם אפילו מפוזרות, קמ"ל. אמר רב חמא: ומודי רב הונא, באתרי דמוברי באגי. פשיטא! לא צריכא, דאיכא דמובר ואיכא דלא מובר, והאי גברא מוברה, מהו דתימא א"ל: אם איתא דדידך הואי איבעי לך למיזרעה, קמ"ל דאמר ליה: חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא לינטר; ואי נמי, בהכי ניחא לי, דעבדא טפי". עוד מביאה הגמ': "תנן: חזקת הבתים; והא בתים - דביממא ידעי, בליליא לא ידעי! אמר אביי: מאן מסהיד אבתים? שיבבי, שיבבי מידע ידעי ביממא ובליליא. רבא אמר, כגון דאתו בי תרי ואמרי: אנן אגרינן מיניה, ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא. אמר ליה רב יימר לרב אשי: הני נוגעין בעדותן הן, דאי לא אמרי הכי, אמרינן להו: זילו הבו ליה אגר ביתא להאי! א"ל: דייני דשפילי הכי דאיני, מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי: למאן ליתביה?". "אמר מר זוטרא, ואי טעין ואמר: ליתו תרי סהדי לאסהודי ליה דדר ביה תלת שני ביממא ובליליא, טענתיה טענה. ומודי מר זוטרא, ברוכלין המחזירין בעיירות, דאע"ג דלא טען - טענינן ליה אנן. ומודה רב הונא, בחנותא דמחוזא - דליממא עבידא, לליליא לא עבידא". 1. מה הבעייתיות שיש במפוזרות? הגמ' לעיל הביאה את הסיבה לכך שחזקה צריכה להיות ג"ש אליבא דרבנן, בגלל ההזהרות בשטר, שעד ג"ש אדם נזהר בשטרו ואחרי ג"ש כבר לא נזהר בשטרו. בראשונים מבואר שזה לא רק העניין של ההזהרות בשטר אלא יש כאן עוד מימד. הרבנו יונה (אליבא דרבנן) כותב שהחזקה בנויה על 'מדלא מיחה', כלומר חכמים הטילו על המערער למחות, ומזה שהוא לא מיחה "ודאי זבנה", אבל כאן כיון שעשה את החזקה באופן של 'מפוזרות' ממילא טוען המערער כאן לא ראיתי צורך למחות, וכך מבואר ברשב"ם (ד"ה שאכלן) שכ' וז"ל: "אבל אם הניחה שנה שניה ואחר כך אכלה שתי שנים שלישית ורביעית מצי אמר בעל השדה האי דלא מחאי לך היינו משום דאוברת לה שנה שניה דגלית אדעתך דלאו דידך הואי והלכך לא זרעת אותה ". לפ"ז כשיש כאלו שמובירים ויש כאלו שלא מובירים, כבר הטענה של המערער שטוען שהוא לא מחה כי הוא לא החזיק כדמחזקי אנשי ונראה כגזלן, היא לא טענה כי יש עוד הרבה שעושים כן, וזוהי הדרך. גם בתי' השני של הגמ' "א"נ הכי ניחא לי דעבדא טפי" כתב הריטב"א שמיירי שיש כאלו שמובירים, דאם אין בכלל כאלו שמובירים בכה"ג בטלה דעתו, רואים מהריטב"א שצריך להחזיק כדמחזקי אנשי ואם לא עושה כן יש למערער טענה לא ראיתי צורך למחות. יש עוד ב' הבנות בראשונים בענין על מה בנויה החזקה לרבנן, התוס' רא"ש (בב"מ קי. ד"ה ואמר ) כותב חזקה במקום שטר עומדת, כלומר זה שהוא החזיק ג"ש זה חשיב כאילו יש לו שטר מכירה. ברמב"ן (בדף מב. ד"ה הא) מבואר שאחרי ג"ש אין למערער כבר טענה של אחוי שטרך, ורגליים לדבר שהוא מכר לו . גם לפי הבנות אלו צ"ל שהחיסרון שיש במפוזרות הוא, שהמערער טוען שכיון שלא החזקת כדמחזקי אנשי לכן לא ראיתי צורך למחות, ולכן אין לך חזקה. כלומר לכן לא שייך לומר 'חזקה במקום שטר' כי אין לך חזקה להרא"ש, או לרמב"ן כאן יש לי טענה מוצדקת מגדך למה לא מחיתי . 2. בתי' הגמ' על הק' על ר"ה. הגמ' בהמשך מביאה את דברי רב חמא שאומר שר"ה מודה במקום שמובירים, שהוי חזקה. שואלת ע"ז הגמ' "פשיטא"! ומת' ב' תי', וז"ל הגמ': "לא צריכא, דאיכא דמובר ואיכא דלא מובר, והאי גברא מוברה, מהו דתימא א"ל: אם איתא דדידך הואי איבעי לך למיזרעה, קמ"ל דאמר ליה: חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא לינטר; ואי נמי, בהכי ניחא לי, דעבדא טפי". הרא"ש (סי' ב') והרי"ף השמיטו את התי' הראשון של הגמ', וכך הרמב"ם (טו"נ פי"ב ה"ד) והשו"ע (סי' קמא, ג) הביאו רק את הטעם השני, וצ"ב מדוע השמיטו? הנמו"י כותב שיש נפק"מ בין התי', דלתי' הראשון דווקא אם השדה שלו עומדת בין שדות בורות (כך פי' רשב"ם "ועומדת בין שדות בורות כמותה") יש לו טענה של "לא מצינא לינטר", אבל אם היא עומדת בין שדות שזורעים בהם שם אין לו טענה של "לא מצינא לינטר" והיה לו גם לזרוע. מה שא"כ לתי' השני של הגמ' ששם מבואר שאע"פ ששדה זו עומדת במקום כזה שזורעים, אפ"ה מועיל מפוזר כיון שיש לו טענה של "בהכי ניחא לי דעבדא טפי". וז"ל: "א"נ – ואם זרעו שכניו יכול לומר רציתי שתנוח ארצי שלא תכחיש וכו'". אמנם גם בתי' הראשון יש רבותא, דבמקרה שהוא הוביר שנה ועכשיו גם בשאר הבקעה החליטו להוביר, דלפי התי' הראשון הוא יכול לטעון "לא מצינא לינטר", ומה שא"כ לתי' השני דלתי' השני אם כבר הוביר שנה לא שייך שיגיד גם על השנה הבאה "בהכי ניחא לי דעבדא טפי". וכך מבואר בריטב"א שכתב, וז"ל: "פי' מורי נר"ו בשם רבותיו דהני תרי טעמי כל חד וחד באנפי נפשיה ולא שייך חד בדחבריה, וה"ק דאי רובא דבאגי מוברי מצי אמר חדא ארעא בכולה באגא לא מצינא למינטר, ואי רובא דבאגא זרעי מצי אמר הכי ניחא לי דעבדא טפי, ומיהו אי כולהו זרעי אין לו שום טענה לומר בהכי ניחא לי שבטלה דעתו אצל כולם והיינו דנקט לישנא באתרא דמוברי באגי". לפ"ז יש לדון מה יהיה הדין לתי' השני, בקרקע כזו שהיא טובה והיא לא צריכה שנת הוברה, דמהנמו"י שהבאנו משמע, שדווקא אם זה קרקע כחושה הדין כך ולא אם הקרקע טובה. ובאמת מהטור (סי' קמא) משמע שאם הקרקע היא טובה הוא לא יוכל לטעון "בהכי ניחא לי דעבדא טפי", אבל לטעון "לא מצינא לינטר" אומר הטור שהוא יכול לטעון, ולכן אם זה קרקע טובה שעומדת בין שדות בורות יכול הוא לטעון "לא מצינא לינטר", ובמקום שהשאר זורעים אינו יכול לטעון "לא מצינא לינטר" ו"עבדא טפי", ולא הוי חזקה אם לא זרע. אמנם הרמב"ם (טו"נ פי"ב ה"ד) סתם ולא חילק, ומבין התומים (קמא, א) ברמב"ם דאף אם השדות שמסביב זורעים יש לו את הטענה של "עבדא טפי", דאע"פ שהיא שדה טובה כך תהיה עוד יותר טובה. לפי הנ"ל, השאלה מדוע הראשונים השמיטו את התי' הראשון, דיוצא שיש רבותא בתי' הראשון של הגמ' בב' כיוונים, האחד – כשעשה כבר שנת הוברה אחת. והשני – במקרה שהקרקע טובה והשדות שמסביב הובירו, דרשאי להוביר לטור ומסברא הרמב"ם למה שיחלוק ע"ז הרמב"ם, וא"כ מדוע השמיט הוא ושאר הראשונים? בחידושי הרי"מ (ס"ק ט) כתב ליישב את השו"ע מדוע לא הזכיר את התי' הראשון, דבב"י הביא את הטור, אבל הוא לא כתב שגם במקרה שזה שדה טובה שיש לו טענה של "לא מצינא לינטר" ואין לו את הטענה של עבדא טפי, בשונה מהטור שהזכיר, לכן נראה ששסובר דגם בתי' השני לבד רואים שיש לו טענה של עבדא טפי גם אם זה שדה טובה, ולכן לא כתב את התי' הא', וזה עדיין צ"ב בגלל טעמים אחרים שכתבנו. וצ"ע. ב. ד' שיטות הראשונים ב"אמר מר זוטרא וכו'". 1. שיטת הרשב"ם ב'מסתמא' וכשהמערער טוען ברי, והמסתעף. בכל שלב בגמ' עכשיו צריך לראות על מה זה קאי ומה הוא אומר, ואעתיק שוב את לשון הגמ', וז"ל: "אמר מר זוטרא, ואי טעין ואמר: ליתו תרי סהדי לאסהודי ליה דדר ביה תלת שני ביממא ובליליא, טענתיה טענה. ומודי מר זוטרא, ברוכלין המחזירין בעיירות, דאע"ג דלא טען - טענינן ליה אנן. ומודה רב הונא, בחנותא דמחוזא - דליממא עבידא, לליליא לא עבידא". וכתב הרשב"ם על "אמר מר זוטרא אי טעין..." וז"ל: "מילתא באנפי נפשה היא, דפשיטא ליה למר זוטרא דאע"ג דבעו כל הנך אמוראי לעיל ג' שנים רצופות, אפ"ה אין מחייבין את המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש על כל הימים והלילות אלא יעידו סתם שראוהו דר ג' שנים, ומסתמא אם דר בבית אף בלילות דר בו, וקאמר מר זוטרא דאי טעין מערער ואמר אייתי סהדי כו' טענתו טענה וצריך שיבואו עדים של לילות וימים, דכיון דטעין טענת ברי דקאמר אני ראיתיו שלא דר בלילות בביתי ולכך לא מחיתי ואין חזקתו חזקה ולכך אני אומר אייתי סהדי דדר ביה תלת שנין בין ביממא בין בליליא, הלכך צריך להביא עדים להכחישו ולומר לו שהיה לו למחות". רואים ברשב"ם ב' נקודות, הראשונה - שזה מילתא באנפי נפשה (ולאפוקי מר"ח), ומה שמר זוטרא בא לומר שבסתמא אם העדים מעידים שהוא דר ג"ש ולא אמרו שראו אותו שם ימים ולילות, זה מועיל. הנקו' השנייה – דווקא אם הוא טוען טענת ברי שהוא לא היה בלילות, בכה"ג צריך להביא עדים על כך שהיה שם ימים ולילות. ומבואר ברשב"ם שטענת שמא לא מועילה, וכ"כ הרא"ש (סי' ב'). על העניין הראשון שמועיל עדות כזו של 'מסתמא', דבר זה צ"ב מדוע יכולים אנו להוציא ממון עפ"י מסתמא, ואולי באמת העדים לא יודעים בכלל על הלילות, ולכן יש לנו לחקור את העדים גם על הלילות אף אם המערער לא טוען ברי, כך מק' ריב"ם בתוס' (ד"ה אמר)? ומת' תוס' "לאו פירכא היא דכיון שהעידו על הימים אפי' יאמרו אין אנו יודעים על הלילות, מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות, אם לא שטוען המערער שבודאי לא דר". מבואר בתוס' דאפי' אם לא נקבל ידיעה על הלילות עדותן עדות, דיש כאן מסתמא. וההבנה עכשיו של תוס' זה לא כמו שכתבו בשאלה שבשאלה תוס' הבינו שכיון שהעדים אמרו ימים אז מסתמא הם התכוונו גם ללילות, וע"ז תוס' אומר תשאל אותם אם באמת הם התכוונו ללילות, אבל בתירוץ התוס' מבואר שגם אם הם אומרים שהם לא יודעים על הלילות זה גם מועיל, כיון שהעדים סיפקו ידיעה על הימים ממילא יש ידיעה לבי"ד (וכ"כ התוס' רי"ד) גם על הלילות מכח המסתמא. אבל עדיין צ"ב איך מוציאים עפי"ז? בהסתכלות ראשונה היה אפשר לת' עפ"י דברי הרא"ש (ס"ב), וז"ל: "ואין אנו זקוקין לדרוש ולחקור העדים אם העידו על ימים ולילות דמסתמא הוי כאילו חקרנום כל זמן שאין המערער טוען". ומבואר לכאו' מהרא"ש שזה שהעדים מספקים לנו ידיעה על הימים זה כאילו ספקו לנו ידיעה גם על הלילות, וממילא ברור למה אני יכול להוצאי עפי"ז דזהו עדות גם על ימים וגם על לילות. אמנם להבין כך ברא"ש זה ק', משום שהרא"ש בהמשך דבריו כותב כדברי הרשב"ם שאם המערער טוען ברי, על המחזיק להביא עדות שיבבי או שוכרים, וממשיך הרא"ש ואומר שאף במקרה שיוסיף המערער לטעון שהוא ראה שהוא שהמחזיק יצא זמן גדול בלילה בכה"ג שלא מועיל שיבבי, צריך הוא להביא עדות של שוכרים דווקא. ולכאו' אם זה עדות גמורה למה שנתיחס לטענת ברי שלו? וא"כ צ"ב דברי תוס' איך מוצאים ממון עפ"י המסתמא הזה? ונראה ליישב עפ"י דברי התוס' רי"ד (כט. אות ב') שכתב, וז"ל:
"ונ"ל דלא קשיא ולא מידי אלא אף על גב דלא ידעי עדים מאי עבד בלילות, כיון שמעידים על הימים שראו מסתמא אנו אמרי' כיון שדר בימים גם בלילות דר ואין אנו מצריכים אותם שיראו גם בלילות, שאנו אומרי' אלו כן שבלילות הי' יוצא מן הבית היאך לא הי' זה מערער וטוען עליו כן מפני פחדי הי' יוצא בכל לילה מן הבית אלא שותק מדשתק ש"מ גם בלילות דר שם. אבל ודאי אי טעין כי מחמת פחדי הי' מסתלק בכל לילה מן הבית אז ודאי מצריכין אותו להביא עדים שדר שם גם בלילות.
א"כ עפ"י דברי הרי"ד האלו א"ש להוציא ממון, כיון שאני לא מוציא ממון עפ"י מסתמא בלבד, אלא עם תוספת שאם באמת היה האמת עם המערער, היה לו לטעון! על דברי הרשב"ם והרא"ש הללו שכתבו שרק אם המערער טוען טענת ברי, בכה"ג על המחזיק להביא ראייה שהוא היה שם ימים ולילות, הרמב"ם (טו"נ פי"ב ה"ב) והרמב"ן חלוקים ע"ז וסוברים שגם אם טוען המערער שמא יש למחזיק להביא עדות על יום ולילה. ולפי דבריהם מק' הש"ך (קמ, ז), למה אנחנו סומכים על המסתמא לפי הרמב"ם, דהרי גם בטענת שמא על המחזיק להביא עדות גם על הלילות, וא"כ גם בלי שיטען המערער אנחנו נטען לו, וכאן א"א לת' את מה שתי' התוס' שיש מסתמא חזק עד שהמערער טוען ברי ואז הוא שובר את המסתמא, דלהרמב"ם גם בשמא אני יכול לטעון והמסתמא הוא לא כ"כ חזק, ולכן נטען לו אע"פ שהוא לא טוען. ומכח קושיא זו (ועוד קו') בא הש"ך להבנה אחרת במושג 'טענת שמא', שאין הכוונה שהוא טוען אולי המחזיק יצא מביתו והוא לא ראה שהוא יצא, דבמקרה כזה ודאי שזו אינה טענה, אלא הכוונה היא שהוא היה שם כמה פעמים וראה שהוא לא היה שם, ועפ"י ידיעתו בכמה לילות הוא טוען שמא הוא לא היה גם בשאר הלילות, וז"ל הש"ך: "האי טענת שמא דהרמב"ם לאו טענת שמא ממש הוא, אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה כלל בלילות ולכך לא מצאתיו, ואף על פי שהמחזיק יכול לטעון שלכך לא מצאני כי יצאתי פעמים לעסקי, מ"מ כיון שהמערער טוען שהוא בא כמה פעמים לביתו ולא מצאו צריך המחזיק לברר שדר בו בלילות, דאל"כ יוכל המערער לטעון שבשביל כך לא מחיתי, אבל אי לא טען המערער כלל שהיה שם ולא מצאו לא טענינן ליה רק ברוכלין ולהרשב"ם אפילו טוען המערער הייתי שם כמה פעמים ולא מצאתיו לא טענינן ליה דמ"מ הוי טענת שמא דיכול להיות דבאותן פעמי' יצא לעסקיו עד שיטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות דהיינו הייתי שם בכל הלילות ולא מצאתיו או ראיתיו יוצא משם אחר שישנו השכנים וכה"ג אבל להרמב"ם א"צ שיטעון כן אלא כדפי' כן נלפע"ד". ובהמשך הגמ' אומרת: "ומודי מר זוטרא, ברוכלין המחזירין בעיירות, דאע"ג דלא טען - טענינן ליה אנן". לפי הרשב"ם (ד"ה הכי) מדובר כאן על מקרה שהמערער הוא רוכל שחוזר לעירו רק אחרי זמן ממושך, במקרה כזה בי"ד טוען למחזיק שיביא עדים, כיון שחוששים שמא כשהמ"ק הגיע הוא יצא. לפי הרשב"ם ל"ג ומודי רבא. ובהמשך הגמ': "ומודה רב הונא, בחנותא דמחוזא - דליממא עבידא, לליליא לא עבידא". פי' ע"ז רשב"ם (ד"ה ומודה) , וז"ל: "אף על גב דבעי רצופות יום ולילה, בחנוונותא דמחוזא חנויות שמוכרין בהן לחם ויין, דאי טעין אין חוששין לטענתו, דאע"ג דלא דר בו בלילות חזקה מעלייתא היא שאין דירתן אלא ביום". כאן יש לעיין האם צריך ו' שנים של ימים או שמספיק ג"ש, וזה משום שלעיל (בע"א) אחרי שהגמ' הביאה את ר"ה היא הביאה קושיא מהמשנה, דבמשנה כתוב "ח"ה וכו' חזקתן ג"ש מיום ליום" ועדות על בתים שייכת דווקא ביום ולא בלילה, ורואים שזה מועיל, ולפי ר"ה מק' הגמ' זה לא אמור להועיל כי זה מפוזרות? והק' הראשונים על קושיית הגמ' שגם אם עולה שאפשר לעשות מפוזרות, אבל עכ"פ צריך שיהיה ו' שנים, דבין הכל זה ג"ש מיום ליום? ובאמת הרא"ש והרשב"א כתבו שכוונת המשנה לשיעור ג"ש, ובאמת זה מתפרס על אורך של שש שנים. אמנם הרמב"ן בתי' השני כתב שסגי בג"ש במשנה, וזה משום שהרמב"ן מבין שהחסרון שיש במפוזרות זה שהמערער יכול לטעון הייתי ולא היית ולכן לא מחיתי, אבל בבתים אומר הרמב"ן ש"לא מצי למימר אנא אתינא בההיא זימנא דלא הוית בה ומשום הכי לא מחינא, הילכך בתלת שנין דיממי סגי לן דהא שלש שנים איכא אף על גב דלא סלקי לילות". א"כ מצינו ב' אפשרויות להבין בקושיא של הגמ' האם הכוונה לו"ש או לג"ש, וצ"ב אלינו האם בחנותא דמחוזא צריך ו' שנים שהרי נמצאים שם ביום בלבד או שמספיק ג"ש וכמו הבנת הרמב"ן בא"נ שהביא. ובאמת מצינו בזה פלוגתת הראשונים גבי ר"ה בפי', דבתוס' (בע"ב ד"ה ומודה) כתבו להדיא שצריך ו"ש, אמנם ברבנו יונה ובנמו"י וברמב"ם (טו"נ פי"ב ה"ג) כתבו שמספיק ג"ש, ונמצינו למדים שזה מח' בראשונים. 2. דעת ר"ח בתוס'. ר"ח אומר שמר זוטרא קאי על הקושיא של רב יימר על רבא שאומר שיש היכי תמצי לעדות גם על לילות ע"י שוכרים, דהשוכרים נוגעים בעדות? והגמ' הביאה תי' אחד שהם לא נוגעים בעדות כיון שהם עדיין לא שילמו, ועכשיו מר זוטרא מת' שהם לא נוגעים בעדות כיון שהיו שם כבר ג"ש ועכשיו יש שם אחרים, וכיון שיש להם הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שהרי לא היו חייבים לומר שהם גרו שם בכלל, גם עכשיו שהם אומרים שפרעו נאמנים. א"כ לפי ר"ח מיירי כאן במחזיק ולא במערער (בניגוד לרשב"ם). והבמשך הגמ' גבי רוכלין לא גורסים "ומודה מר זוטרא" אלא "ומודה רבא", מיירי כאן בעדים שהם רוכלין המחזרים בעיירות, שאע"פ שהם אומרים שדרו שם ג"ש רצופות, ולא אמרו שדרו שם ג"ש ביום ובלילה, אפ"ה עדותן עדות אע"פ שימים רבים הם מחזרים בעיירות והרבה זמן הם לא היו בבית. דבריו מצריכים ביאור, דלפי שיטתו העדים הם אלו שהחזיקו, א"כ איזה מן חזקה היא זו דהם לא ישבו שם ג"ש מיום ליום? לכאו' באמת בר"ח רואים את היסוד של כדמחזקי אנשי, הגיוני שאני בתור קונה בית אני יצא כמה זמן ממנו, ואין כוונת המשנה מיום ליום כל דקה ודקה, וכך מפורש ברא"ש כשהוא מביא את הר"ח, וז"ל: "ומדבריו למדנו, שאם המחזיק יוצא מן העיר לעיסקא ושוהה מקצת ימים וכשהוא חוזר לעיר תמיד נכנס לאותו בית הויא חזקה, שכן מנהגו של עולם ולא מצי אידך למימר לא החזקת כדמחזקי אינשי ". אמנם ברשב"ם רואים לא כך, דהרשב"ם אומר (כט: ד"ה הכי) שאם המערער אומר גבי רוכלין דטוענים למערער ומצריכים את המחזיק להביא עדים "שלא יצא מן הבית כל שלש השנים אפילו לילה אחת", רואים שמוטל על המחזיק לעשות מעשים שמראים שאתה הבעלים יותר מ'כדמחזקי אנשי' רגיל. וכך מבואר ברמב"ם (טו"נ פי"ב ה"א) שכותב "אפי' לא היה יום אחד לא החזיק ומסלקין אותו ממנה", וזה בשונה מהר"ח (המובא ברא"ש) שכותב על מי שיוצא לעסקיו "ושוהה מקצת ימים" שהוי חזקה כיון שזה מנהג העולם, דלרמב"ם בכה"ג לא הוי חזקה, וכך מבואר בפי' ברמב"ם בה"ג גבי אם המחזיק היה רוכל דטוענים למערער שיביא עדים על ג"ש יום ולילה, כיון שבית עשוי הוא לדור בו בימים ובלילות. אבל רק נציין שגם לרמב"ם ולרשב"ם אם הוא יוצא קצת ביום לעסקיו ודאי דהוי חזקה. הרא"ש אחרי שהוא מביא את הדין של מי שיוצא לעסקיו דהוי חזקה כיון שכך דרכו של עולם, דן הוא על מקומות בבית כנסת, וז"ל: "וכן נמי מקומות של בית הכנסת, אם מעידים העדים שישב שם שלש שנים בכל עת שנכנס לבית הכנסת ולא ישב במקום אחר, זולתי אם שינה מקומו מחמת אבילות שלו או של אחרים [ששינו מקומם וישבו על מקום שלו], אף אם היה טרוד בעסקיו ולא נכנס בכל עת לבהכ"נ - הויא חזקה, שכן מנהג העולם שלפעמים אין נכנסין לבית הכנסת מחמת טירוד עסקיהם". אמנם הריטב"א (בע"ב ד"ה ומודה) שם כתב על מקומות של ביהכנ"ס דלא כהרא"ש, וז"ל: "ומכאן למקומות בית הכנסת שאין להם חזקה אא"כ ישב בהם בכל עיתות התפלה, וכן נראה מההיא דרוכלין דלעיל לפי פירוש הנכון , ושלא כדברי הרב בעל העטור שכתב כי דיו שישב שם בלכתו להתפלל שם ושלא ישב שום אדם בו כשאינו הולך שם". א"כ רואים בריטב"א את הקיצוניות השנייה, שהוא אמור להיות שם "בכל עיתות התפילה", ולא מספיק אם רק כשהוא מגיע להתפלל הוא יושב במקומו. על פניו שיטת הריטב"א היא ממש קשה לקיום, אבל זה נראה שזה היסוד שהבאנו לעיל בדברי הרשב"ם והרמב"ם, שבעינן בשנים שהוא מחזיק להראות בעלות שלא משאירה אחריה שום ספיקות ויותר מ'כדמחזקי אנשי'. 3. שיטת ר"ת בתוס'. ז"ל ר"ת בתוס': "ור"ת גרס דדירנא ביה ג"ש, ופירש דאביי ורבא תרוייהו סבירא להו דאין צריך להביא עדים על הימים ועל הלילות, ורבא לא אמר ביממא ובליליא אלא להוציא המקשה מסברתו ולא לפלוגי אאביי אתא, וקאמר מר זוטרא אם אמר העידוני סתם שדרתי ג' שנים בחזקת ימים ולילות אף על פי שלא ראו ממש כל הימים והלילות אלא שבחזקת כן מחזקין אותו שכל שעה שהיו נכנסים פעמים ביום ופעמים בלילה היו רואין אותו בביתו טענתיה טענה, והוה ליה למימר עדותן עדות אלא אגב דנקיט ברישא דמילתיה אי טעין אומר נמי טענתיה טענה". רואים ב' נקודות בר"ת. א'. הוא סובר שרבא לא חולק על אביי, אלא גם הוא סובר שא"צ להביא עדים על הימים ועל הלילות, והאופציא של השוכרים של רבא זה רק כדי להוציא מדעת המקשן. כדבריו כתב גם הרא"ש (סי' ב'), אמנם הריטב"א מביא (כט. ד"ה רבא) בשם י"מ, שרבא חולק על אביי וסובר שעדות שיבבי אינה כלום "כיון דלא יכלי לאסהודי על הלילות עדות ברורה", ומבואר בי"מ הזה שצריך שיהיה לרבא עדות גמורה גם על הלילות וגם על הימים, ולא כר"ת. וברשב"א הביא בשם י"מ שיש נפק"מ במקרה שהמערער טוען ברי שהוא לא היה בלילות, דלאביי בעדות שיבבי זה מספיק, ואילו לרבא שיבבי לא מספיק וצריך שוכרים. אבל הרשב"א עצמו סובר שרבא לא חולק על אביי, דלא בלשון פלוגתא אמרה. ב'. בדברי מר זוטרא רואים שאע"פ שהוא אומר לעדים תעידו שגרתי שם 'בחזקת' ימים ולילות זה מספיק, וזה יועיל אף נגד טענת ברי של המערער ולא כרשב"ם (סמ"ע ק"מ, י). הרא"ש כשהוא מביא את ר"ת הוא אומר בזה סברא, וכך הוא כותב: "דלא בעו שיעידו העדים ממש על דירת יומם ולילה, דמילתא דלא אפשר הוא, דאטו בכפא תלו ליה ולא ניימי נמי פורתא ביממא ובליליא ולא יצאו העדים מן העיר לפעמים יום או יומים, אלא די בעדות מקצת ימים ומקצת לילות". ולכן מספיק שיעידו שכאשר הם יצאו מהעיר הם ראו שהוא היה בבית וכשנכנסו לעיר ראו שהוא נשאר בבית. ודבריו צ"ב, מה מר זוטרא מוסיף על אביי ורבא, דלכאו' גם אביי ורבא סוברים שאם הוא מביא עדים בחזקת שהוא היה שם בחזקת ימים ולילות זה מועיל, דהרי גם אביי ורבא לשיטתו לא סוברים שצריך עדות גם על הלילות, אלא מספיק 'בחזקת' על הלילות כמו שיבבי שהם לא שמעו שהוא יצא? ובאמת הרא"ש בר"ת כותב שמר זוטרא קאי על אביי ורבא ומפרש דבריהם. אולם בספר הישר לר"ת (חלק השו"ת סי' ס"א) מבואר שיש רבותא במר זוטרא על אביי ורבא, דהוא כותב באביי ורבא שמספיק שיראו אותו מכניס פועלים ומוציא פועלים, מכניס פירות ומוציא פירות, ולא צריך "כל שעתא ושעתא" שלא בכיפה תלו להו. ואח"כ ר"ת מביא את מר זוטרא, וז"ל: "וקאמר אליבא דרבא וכ"ש אליבא דאביי, אי טעין המחזיק ואמר, יבואו עדים שאינם בקאין כמו שיבבי ולא כמו אוגרין שיאמרו שראינו יוצא ונכנס בין בימים בין בלילות, מקצת מן הימים ומקצת מן הלילות, כמו שפירשתי גבי קרקעות דלא בכיפה תלו ליה, טענתו טענה". מבואר א"כ שיש רבותא, שא"צ לפי מר זוטרא אפי' את הראייה של ראינו אותו יוצא ונכנס, אלא משהו פחות מזה (לא מבואר מה כן כ"כ). וצ"ב מדוע שינה. וממשיכה הגמ' לדין של רוכלין, ושם כתב ר"ת, וז"ל: "ומודה רבא וה"ה מר זוטרא ואביי ברוכלין המחזרין בעיירות, אף על גב דלא טען טענינן ליה, דאין צריכים להעיד שראו ממש שהרי הם מחזרין בעיירות ואין יכולין להעיד על הראיה אלא יעידו שבחזקתו היה זה הבית שלש שנים ימים ולילות". לכאו' מה שהתווסף בדין של רוכלין, זה שאע"פ שהוא לא טען, והוא חשב או שהעדים עצמם חשבו שאם הם יבואו ועידו על מקצת ימים ולילות זה לא יעבוד, באם בי"ד ופותחים פה לאילם ואומרים שזה עובד. וכל זה דווקא בשלב של רוכלין, אבל במר זוטרא אם המחזיק לא יאמר לעדים או שהעדים יבואו ויעידו בעצמם על חזקת יום ולילה, בי"ד לא יאמר להם להביא. וכך מבואר בסמ"ע (קמ, י). 4. שיטת הרמב"ם. ברמב"ם (טו"נ יב, ב) כתב, וז"ל: "הביא עדים שהיה דר בחצר זו שלש שנים או ששכרה שלש שנים הרי זו חזקה, טען בעל החצר ואמר שמא לא שכן בה ביום ובלילה או שמא אלו שהשכירו להם לא שכנו בה ביום ובלילה הרי זו טענה, אומרים למחזיק או תביא עדים ששנים אלו גמורות ביום ובלילה או הסתלק, אפילו באו עדים ואמרו לנו השכיר ואנו דרנו בה ביום ובלילה וטען בעל החצר ואמר יביאו עדים שדרו בה ביום ובלילה, צריכין אלו השוכרין להביא ראיה שדרו בה תמיד, שזה הדבר תלוי בהן ואין תלוי בטענת המחזיק כדי שיעידו לו". וכתב המ"מ, וז"ל: "ודעת רבינו לפרש דהא דמר זוטרא קאי אתירוצא דרבא אפי' בסהדותא דשוכרן יכול לטעון הלה יבאו עדים שדר בה ביום ובלילה, ונתן טעם ומפני מה אין שוכרין נאמנין לפי שזה תלוי בהן, אבל אי לא טעין לא טענינן ליה כיון שהביא עדים שדר בה שלש שנים, וסובר רבינו דהך טענה אפי' היא בשמא מקבלין אותה. עוד סובר דחנויות בשלש שנים בלבד הויא חזקה ורבים מהמפרשים חלוקין עליו במ"ש שאין השוכרים נאמנין לומר דרנו בה ביום ובלילה דודאי כל היכא דנקטי אגרא בידייהו ואינן נוגעין בעדותן נאמנין הן והא דמר זוטרא אתירוצא דאביי ורבא קאי כלומר דלא צריכין להני תירוצין אלא להיכא דטעין אבל לא טעין לא צריכין לא לשבבי ולא לשוכרין אלא כיון שיש עדים שדר בה או ששכרה שלש שנים דיו בכך והילכך אם נתנו שוכרין אלו השכר אינן נאמנין מדין נוגעין בעדות וזהו שכתב בהשגות אמר אברהם ונתננו לו השכר עד כאן אבל אם השכר בידם ודאי נאמנין וכן נראה עיקר".