הקניית דבר שלא בא לעולם

דבר שלא בא לעולם מכירה כב א ב סיטומתא "הקניית דבר שלא בא לעולם".

מקורות
משנה:	יבמות צג א

מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.

הצגת הסוגיא

גמרא בבלי יבמות צב ב "דהא שמעינן ליה לרבי עקיבא דאמר אדם מקנה דבר שלא לעולם דתנן קונם [צג א] שאני עושה לפיך אין צריך להפר ר"ע אומר יפר שמא תעדיף עליו יותר מהראוי לו. הא איתמר עלה אמר רב הונא בריה דרב יהושע באומרת יקדשו ידי לעושיהם דידים איתנהו בעלמא. ופליגא דרב נחמן בר יצחק דאמר רב נחמן בר יצחק רב הונא כרב ורב כרבי ינאי ורבי ינאי כרבי חייא ורבי חייא כרבי ורבי כרבי מאיר כרבי אליעזר בן יעקב ורבי אליעזר בן יעקב כרבי עקיבא דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם רב הונא מאי היא דאיתמר המוכר פירות דקל לחברו אמר רב הונא עד של באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אין יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. רב דאמר רב הונא אמר רב האומר לחברו שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה. רבי ינאי כרבי חייא דרבי ינאי הוה ליה אריסא... [צג ב] רבי דתניא... דכתב ליה לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו. רבי מאיר דתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר לאתגייר... רבי אליעזר בן יעקב דתניא יתר על כן אמר רבי אליעזר בן יעקב אפילו אם אמר פירות ערוגה זו תלושים... רבי עקיבא דתנן קונם שאני עושה לפיך". הגמרא מביאה מחלוקת אמוראים ותנאים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, הפרשת תרומות ומעשרות. תוספות צג ב כתבו בדעת רבי מאיר, שכנ"ל סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם, שבדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובדבר שישנו בעולם אך אינו ברשותו אין צריך שיהיה עבידי דאתו.

פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל

הרמב"ם מכירה כב א ב הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב"ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. הטור חו"מ רט הביא את דברי הרמב"ם בשמו. וכן פסק השו"ע שם רט ד. השו"ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות.

מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם

סיטומתא בדבר שלא בא לעולם

סיטומתא הוא קניין שאינו מובא בגמרא, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב"מ ע"ד א, ובשו"ע חו"מ ר"א א ב. הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ההגהות מרדכי שבת תעב תעג הביא תשב"ץ הביא דיון האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. בעל הדעה הראשונה שהביא נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ואידך דעת ר' יחיאל, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ובשו"ת הרא"ש יג כ מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת ראשונים. אולם בשו"ת חתם סופר חו"מ סו ב נקט לכו"ע מועילה סיטומתא בדבר שלב"ל, ור' יחיאל בהגהמ"ר הנ"ל חלק כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. הפתחי תשובה רא ב הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ"ר. ונראה לי שכוונתו, שר' יחיאל שם נימק בפירוש את דינו בכך של"מ סיטומתא בדבר שלב"ל. בפסקי דין ירושלים ב, הביאו בשם ספר יהושע קיד, בדעת תשובת הרא"ש הנ"ל שסיטומתא מועיל בדבר שלב"ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת ניצני משפט שיצאה לאור ע"י אברכי כולל חו"מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע"ה עמ' 180, כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא"ש, ולהעמיד את דברי החת"ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל הוא של"מ סיטומתא במקום של"מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא"ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. ועיין שם עוד בפת"ש מתשובות רע"א קל"ד בשם היש"ש שפסק כר' יחיאל של"מ סיטומתא בדבר שלב"ל, ושכן דעת הרדב"ז. וכן הביא הפת"ש שדעת בעל קצות החושן ובעל נתיבות המשפט, שכתב משם תשובת מהרש"ל שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא. וכן ציין הפת"ש לתשובת רדב"ז א רעח גבי בקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. בספר קטיף שביעית (מכון התורה והארץ) עמ' 132 הביאו בשם הגר"א שפירא, שאפשר יהיה ליצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה שהמהרש"ם נקט שמועיל בדבר שלא בא לעולם. וכוונתו לשם א מ, שהוכיח מהט"ז או"ח קנגי"א, ומשפט שלום קצד ורא, שמועיל קניין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או שאין ממש. ושם במשפט שלום ציין לשו"ת מהרשד"ם חו"מ שפ שכתב שמועיל מנהג למכור מלווה. מאידך ציינו בקטיף שביעית שם, שדעת הגר"ש ישראלי והגר"מ אליהו והגרש"ז אויעררבך במעדני ארץ י"א , שאין לייצא פירות שביעית אף בדרך זו. בתחומין ז' עמ' 45, במאמר של הרב יעקב אריאל עמ' 45 כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו ואף לפני כן, אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת"ס הנ"ל. עוד הביא הרב אריאל שם, שהרב דב כץ, מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא במורשה א, הביא פסקי דין רבניים רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם.

אומר שיקנה כשיהיה בעולם

בשו"ע חו"מ רט ד ברמ"א הביא י"א שמועיל, ויש חולקים. מקורו במרדכי בב"ב תקעח שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. הט"ז הקצות והנתיבות שם כתבו שהלכה ביש חולקים.

נשבע לקיים הקניין

בשו"ת הריב"ש שלה מבואר שאף אם נשבע לקיים הקניין אין הקניין חל, ולכן אם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו הרמ"א שם. הט"ז הוסיף שבריב"ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו.

מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם

הרמ"א שם כתב שי"א שדומה לקני את וחמור. הסמ"ע רג יט ביאר שכוונת הרמ"א שקנה מחצה. מקור הדברים במרדכי בב"ב תרה שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת רבינו שמחה שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ"ע כתב שהרמ"א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם ברג י, כיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ"א שלא מועיל מיגו, והדעה הראשונה היה פשוט לרמ"א שאינה הלכה, כיון שאת וחמור הלכה שקנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה). הפת"ש הביא שהנוב"י תירץ, ע"פ מה שהקשו הח"מ והב"ש מדוע השו"ע גבי "כולכם מקודשות לי" והיו בהם אחיות י"א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאילו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- "כולכם" זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא"כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו. הפת"ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב"י אם פוסקים כרמ"א במקנה דבר שלב"ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב"י שגם אם לא נפסוק כרמ"א בדבר שלא בא לעולם, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי אינם תלויים אחד בשני.

מהו דבר שלא בא לעולם

עובר, פרי שחנט

השו"ע ר"ט ד כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. הקצות א הוכיח ממה שהרמב"ם אישות ז טז כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה מא א. ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו"ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות י' ראיה נוספת מב"ק עח ב. הקצות א הביא קושיית הלח"מ שהרמב"ם מכירה כב י פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע"פ הרמב"ן ב"ב עט ב ד"ה ודאמרינן, שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר בני יעקב שדעת הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגהות ברוך טעם ציין לעוד מקומות שכתב הרמב"ם לעוד מקומות שכתב הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגמרא בב"מ סו עב מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, הבאנו בהצגת הסוגיא מהגמרא ביבמות. וכתב שם רש"י שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק הרמ"א רט ד שפירות אילן שחנטו נקראים בא לעולם. הסמ"ע ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל.