ספק הינוח וודאי הינוח

מקורות
משנה:	בבא מציעא ב ג
בבלי:	בבא מציעא כה ב
רמב"ם:	גזילה ואבידה טו א - ב
שולחן ערוך:	חושן משפט רס ט , רסב ג

סוגיא זו עוסקת ביסודות ענייני השבת אבידה, מתי יוגדר הממון שלפנינו כאבידה, ומהם השיקולים השונים להכריע האם יש חיוב השבת אבידה או לא.

הקדמה

עד לסוגיא זו דנה הגמרא במשניות העוסקות בדין אבידות שסתמן ייאוש והדין הרי אלו שלו, ובאבידות שיש בהן סימן ואין הבעלים מתייאשים מהן. המשנה בה נעסוק מחדשת דין נוסף בהלכות השבת אבידה - 'לא יגע'. בטרם נבוא להתבונן בפרטי הסוגיות נדגיש כי ישנם שלושה עניינים שצריכים לברר ע"מ להגדיר את המצב שלפנינו ולהגיע להכרעה: 1. האם החפץ מצוי בצורת הנחה או נפילה. 2. מה איכות שימור החפץ במקום מציאתו. 3. האם יש בחפץ סימן.

מצא כלי באשפה

בסיפא של המשנה "מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו, אם מגולה נוטל ומכריז". נקדים ונדון תחילה דווקא בסיפא של המשנה, כיוון שהמצב המדובר פחות מורכב ועל כן יש להתחיל ולהתבונן מן המצב הפשוט יותר. ההבנה הפשוטה היא שמדובר בכלים שאין דרכם להיות מופקרים באשפה, וכמו"כ שיש בהם סימן, שהרי אם יש בהם סימן יטול ויכריז (ולאו דווקא למ"ד מקום הוי סימן).
הגמרא מקשה סתירה בין האמור במשנתנו לבין האמור בברייתא, במשנה הדין בכלי מכוסה שלא יגע, ואילו בברייתא הדין שיטול ויכריז, ומביאה שני יישובים לסתירה, בשם רב זביד ובשם רב פפא, באופן פשוט נראה שהמח' היא בפרשנות הברייתא, אך אין מח' לדינא, כ"כ במפורש הרא"ש (בבא מציעא ב', ח'). למסקנת הדברים יוצא כך:
כלים קטנים, ואפילו מכוסים- יטול ויכריז (פרשנות הברייתא אליבא דרב זביד).
כלים גדולים ומגולים- נוטל ומכריז (דברי המשנה לכו"ע).
כלים גדולים מכוסים, באשפה העשויה להיפנות- אבידה מדעת.

               באשפה שאינה עשויה להיפנות - לא יגע (דברי המשנה לכו"ע). 

               באשפה שאינה עשויה להיפנות ונמלך עליה לפנותה- יטול ויכריז (פרשנות הברייתא אליבא דרב פפא).

מדברי המשנה עולה שכלי גדול המכוסה באשפה לא יגע בו, אפילו שיש סימן. ביחס לשאר הנתונים נראה באופן פשוט שמדובר במקום בו החפץ משתמר, שבאשפה ישנה ייתכנות די נמוכה שידי זרים תבואנה ליטול החפץ, כ"כ התוס' (בבא מציעא כה, ב תוד"ה "אחר הגפה"). ביחס לשאלה האם החפץ הונח שם או נפל או שיש ספק בכך נחלקו הראשונים- רש"י (בבא מציעא כה, ב ד"ה "כובי וכסי"), הריטב"א (שם, ד"ה "מתני'. מצא אחר הגפה", והרא"ש (ס"ס ח') כתבו שמדובר בהטמנה מדעת, שמסתבר להניח שדרך אנשים להצניע באשפה. מנגד הר"ן (שם. ד"ה "ולהוי קשר סימן") כותב שהמציאות של כלי מכוסה באשפה הוי ספק הינוח, כך משמע גם ברמב"ן(שם. ד"ה ולהכי נקט", בסוף דבריו), בתוס' (שם. תוד"ה "ואם" בסופו) ובתורא"ש (שם. ד"ה "אי שקיל") בתירוצו השני.
מכל האמור עולה כי במציאות הנ"ל הממון לא מוגדר כאבידה שאדם חייב להשיבה, וודאי למ"ד שהוצנעה שם, ואף למ"ד שהוי ספק הינוח, והשיטות תתבארנה להלן.

== מצא גוזלות מקושרים ==
במשנה מובא שהמוצא גוזלות מקושרים אחר הגפה לא יגע. בשאלת שימור החפץ נראה בפשטות שאין המקומות המתוארים במשנה משתמרים כמו אשפה, אמנם מאידך גיסא נראה שיש בהם צד של שימור לעומת כלי המוטלים ברה"ר. תוס' (בבא מציעא כה, ב ד"ה "אחר הגפה") מסבירים שמצב השימור של החפץ בכה"ג הוא 'משתמר קצת'. תוס' נזקקו לחילוק זה כיוון שבגמרא משמע שאם יש סימן יכריז- ומה אם כן המבדיל בין זה לבין האמור לעיל בדין חפץ המכוסה באשפה שאם שיש סימן לא יגע, ועל כן חילקו שבנדו"ד הוי מקום המשתמר קצת.
ביחס לשאלה האם בהינוח או נפילה נראה שאם מדובר בגוזלות מקושרים באופן שאינם יכולים לילך כלל אזי אם מצאם נפולים הרי זה דרך נפילה, ואם מצאם מונחים הרי זה דרך הנחה. הגמרא (שם) שואלת לטעם הדין שלא יגע, ומשיבה שאין לבעלים סימן ולכך ישיאר המוצא את החפץ במקומו- שזו טובת המאבד. משמע מדברי הגמרא שבמקום המשתמר קצת אם יש סימן יטול ויכריז. בהמשך הגמרא שואלת שיהא המקום סימן, עפ"ז לכאורה משמע שהבינה שהגוזלות מקושרים באופן כזה שאינם מדדים, ולא מדובר בספק הינוח, אמנם יתכן וכבר שגם בכה"ג מבינה הגמרא שזה ספק הינוח- שמא שכחם שם. למסקנה אומרת הגמרא שמדובר בגוזלות מדדין והוי ספק הינוח, ומביאה את דברי רב שכל ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר.
בטרם נכנס לפרטי הדינים בשיטות הראשונים נאמר באופן כללי שמשנתנו מחדשת את הצורך בהפעלת שיקול הדעת לטובתו של המאבד בנסיבות כאלו שאע"פ שיש חיסרון מסוים בקשר הבעלים אל הממון, שאינו נמצא תחת ידיו, כיוון שלא ברור חד משמעית שמדובר באבידה.

== בביאור 'כל ספק הינוח לא יגע' ==
נסכם את הדין במצבים השונים ע"פ השיטות השונות בראשונים-
===שיטת הר"ן===
הר"ן (בבא מציעא כה, ב ד"ה "ולהוי קשר סימן") סבור שגוזלות מקושרים במשנה היינו ספק הינוח במקום המשתמר קצת, ועל כן אם יש סימן יכריז- שגם נטילת המוצא הוי כמקום המשתמר קצת עבור הבעלים, וכיוון שיש צד שיש בכך יתרון לבעלים- שהרי שמא נפלה הימנו ולא יוע מיקומה- יכריז. הר"ן מחדש הגדרה- נטילת המצא הוי בגדר מקום המשתמר קצת, ולא כמציאות מוכרחת או קרובה לוודאי שהחפץ ישוב לבעליו. בדין וודאי הינוח במקום המשתמר קצת לא יגע, ואפילו אם יש סימן, שאין זו אבידה שהרי הממון הונח במקום שאינו מופקר, ואין לאדם ליטול הממון ובכך הוי גם מקום המשתמר קצת כנ"ל, והיינו טלית וקורדום בצד גדר דלהלן (בבא מציעא לא, א) שלא יגע בהם. במקום המשתמר לגמרי אפילו ספק הינוח לא יטול, שכל מה שאמרנו בספק הינוח שיטול ויכריז היינו במקום שייתכן ויועיל לבעלים על הצד שנפל, ואם לא אזי סוף-סוף לא הרע לו- ששניהם מקום המשתמר קצת), אך במקום המשתמר לגמרי אם הונח ולא נפל הרי מרע לו ועל כן ע"פ השקלול הכולל בכה"ג לא יגע.

===שיטת הרא"ש===
הרא"ש (בבא מציעא ב', ח') כותב שבמקום המשתמר לגמרי אין זו אבידה שחייב להשיבה, וגם אם יש בו סימן לא יגע (והיינו כלי מוטל באשפה). כל מסביר את הגמרא להלן (בבא מציעא לא, א) בדין טלית וקורדום בצד גדר (ובתורא"ש (ד"ה "ואי שקיל") כתב הסבר נוסף שמדובר במקום המשתמר קצת, אך טלית וקורדום הם חפצים שדרך בעליהם להשאירם שם לשעת אחת ולשוב לקחתם, אך לא פסק כן- ואם יש סימן בחפץ במקום המשתמר קצת חייב להכריז). הרא"ש נקט בלשון "כגון ודאי הינוח", האם כוונתו דווקא בודאי הינוח אך בספק הינוח במקום המשתמר לגמרי יש ליטול ולהכריז כשיש סימן? הטור (חו"מ, רס') פוסק שבמקום המשתמר לגמרי אף ספק הינוח לא יגע, ובנו"כ שם מביאים שאלו דברי אביו הרא"ש, כ"כ להדיא הדרישה (חו"מ רס', ד"ה ..) ומשמע שסבור הרא"ש שבמקום המשתמר לגמרי כלל לא הוי אבידה, ומה שכתב "כגון ודאי הינוח" הסביר הדרישה לומר שהמציאות מתפרשת במקום המשתמר לגמרי כודאי הינוח. בדין מקום המשמר קצת כתב הרא"ש שלפץ המונח במקום המשתמר קצת יטול ויכריז- שנח לבעלים שהמוצא יכריז, אפילו אם הניחו שם, כיוון שמדובר במקום שמשתמר קצת ויתכן ותינטל האבידה ע"י אחרים (אמנם אין זו אבידה מדעת כיוון שסוף-סוף הוי מקום המשתמר קצת), שבכך קרוב יותר שממונו ישוב אליו ממונו, וכש"כ בספק הינוח. יוצא שהרא"ש חלוק על הר"ן בדין ודאי הינוח במקום המשתמר קצת, שהר"ן סבור שאין ליטול ולפי הרא"ש חייב להכריז, נראה שנחלקו בהערכת המציאות וסבור הרא"ש שאין דין אבידה ביד המשיב כדין מקום המשתמר קצת אלא עדיף טפי שבכך קרוב לוודאי תשוב האבידה לבעליה ע"י ההכרזה. ובמקום שאינו שמור כלל ואין באבידה סימן כתב הרא"ש שהרי אלו שלו (לאחר יאוש), אפילו ודאי הונח החפץ.

===שיטת הרמב"ם===
הרמב"ם (פ"ט מהלכות גזו"א ה"א-ה"ב) פוסק שחפץ שמצאו בדרך הנחה לא יגע בו, ואפילו אם יש סימן- שבכך מטריח את הבעלים לחזר אחר ממונו, וכש"כ אם אין סימן שמא ישוב הבעלים לקחתו ואיננו, שכל דבר שנמצא בדרך הנחה אינו בגדר 'נדחים' ואין זו אבידה שמחויב להשיבה, ואפילו בספק הינוח לא יגע אף כשיש סימן. הנה דברי הרמב"ם בדבר שנמצא בדרך הנחה מצד הסברא אכן מסתברים, אלא שצ"ב כיצד למד הרמב"ם הסוגיא בגמרא, שהרי לכא' משמע שאם יש סימן יטול ויכריז? ועוד מהי הסברא שספק הינוח בדבר שיש בו סימן לא יגע? עוד יש לשאול, הרמב"ם כותב בהמשך (שם. ה"י) שהמוצא כריכות בדרך הנחה חייב להכריז, וכיצד עולים הדברים בקנה אחד?
====ביאור הנו"כ את שיטת הרמב"ם====
הכס"מ (שם) דוחה את דברי המ"מ שלרמב"ם גרסא אחרת בגמרא (להלן תובא שיטת המ"מ), ומסביר בדברי רב שסתם 'כל ספק הינוח' שמשמע בין שיש סימן ובין שאין, ומה שכתבה הגמרא טעם לדבר שאין בו סימן בלאו דווקא הוא, אלא 'טעמא רבה' הוא בכה"ג, ומה שהקשתה הגמרא 'ולהוי קשר' סימן לא לענין זה שיטול ויכריז אלא שמדובר במשנה שיש סימן ועל כרחך צריך להיות טעם אחר. (כ"כ גם הריטב"א בשיטת רבו (בבא מציעא כה, ב ד"ה "אבל יש מפרשים"). הנה דברי הכס"מ צ"ב ויש בהם קושי מצדי צדדים- ראשית קשה לומר שדברי הגמרא הם טעם חלקי לדין האמור במשנה, ועוד שלא נראה ששאלת הגמרא 'ולהוי קשר סימן' היינו לענין האמור במשנה, שאם כן היה לגמרא להתנסח בצורה אחרת (לדוג' 'התינח שאין בו סימן' וכו').
המ"מ (שם) כתב שלרמב"ם הייתה גרסא אחרת בסוף מהלך הגמ'- 'אלא איכא למימר איניש אצנעינהו', ואוקימתא זו סותרת האוקימתות הקודמות לה, ואפילו כשיש סימן לא יגע. אמנם יש צורך להסביר פשר גרסת הרמב"ם ומהלך הגמרא לשיטתו, ונראה לומר כך- בתחילת הסוגיא מביאה הגמרא טעם לין לא יגע כיון שהוצנע ואין ימן ולא יוכל הבעלים להשיב אבידתו. בגמרא מובאות שתי קושיות על דברים אלו- בתחילה מקשה שיש סימן (בגוף או במקום) ועל כן יטול ויכריז, ודוחה הגמרא שמדובר בכה"ג שאין סימן, לאחר מכן מקשה שלא וודאי שהגוזלים הונחו שם שהרי הן מדדות ושוב אין הטעם הנאמר נכון- ביחס לקושיא זו מובאים דברי רב, וצ"ל שבזאת מתרצת הגמרא תירוץ חדש, שלפיו כל ספק הינוח, אפילו שיש בו סימן, לא יגע, נראה שזו כוונת המ"מ שיש לגרוס 'אלא'. כלומר, בתחילה הגמרא הביאה טעם שענינו שיקול דעת לטובת הבעלים לענין חזרת הממון לידיו- שהבעלים ישוב ולא ימצא אבידתו, אך הקשתה הגמרא 'אי במדדין מעלמא אטו ומותרין'- ולא נכון להניח שהבעלים ישוב לקחתם, ועל כן צריך טעם אחר בשיקול הדעת לטובת הבעלים שיסביר את דין המשנה, ומביאה הגמרא את דברי רב (ובזאת מובן מדוע דבריו מובאים רק בשלב זה ולא כתשובה לשאלה הראשונה שבגמרא) שכל ספק הינוח לא יגע, ונראה שטעם זה ענינו לא להתערב בממון של אדם אחר כאשר לא ברור שהוא זקוק לכך, ולכן אפילו כשיש סימן- כשם שבודאי הינוח אין להתערב בממון של אדם והדין הוא שלא יגע שלא להטריחו, וכן אם אין סימן לא יתערב ויגע שמא יחזור לקחתו (כעת טעם זה אינו מחמת השבת הממון גרידא, אלא ע"פ הטעם שאין להתערב בממונם של אחרים כשאין צורך מובהק בכך), וכך הוא גם בספק הינוח, ואף כשיש סימן- נראה שהטעם לזה הוא שפעמים רבות הבעלים מעדיפים שהחפץ ישאר באותו מקום, למרות הסיכון שבדבר, מאשר שיצטרכו לטרוח בחיפוש אחר האבידה ומסירת סימנים. אם כי יתכן שבמצבים מסוימים היו מעדיפים שהמוצא יטול את האבידה, מחמת הספק והשקלול הכללי הדין שלא יגע וישאיר החפץ במקומו. עוד מובן לפי זה מדוע לא נצרך הרמב"ם לחלוקה של מקום המשתמר קצת, שכאמור לעיל חידשו הראשונים שישנו מקום המשתמר קצת כדי להסביר מדוע כשיש סימן חייב להכריז, אך לפי הרמב"ם הגמרא חזרה בה מהאמור לעיל ושוב אין צורך בחילוק זה. אמנם כן נראה שיש לשיטתו חלוקה בין מקום המשתמר לבין מקום שאינו משתמר, ממה שכתב בה"ב לחלק בין דברים הנדחים לדברים מצויים, וכ"כ הפנ"י (בבא מציעא כה, ב ד"ה "ולענ"ד נראה לישב"). עוד צריך לומר בשיטת הרמב"ם שדרך הנחה בדבריו היינו שהבר שלפנינו נתפס בעינינו כדבר שהונח, ואין הכוונה רק לצורת מציאותו לפנינו- האם מונח או נפול (ודאי גם זה משמעותי בצורה לא בטלה) אלא ע"פ בחינה של ההקשרים הכלליים של המציאות שלפנינו. לפ"ז אתי שפיר מה שכתב בה"י שיכריז על חפץ שמצאו מונח ע"י שמקומו יהווה סימן, שבזה מדובר רק על חפץ שבמציאותו מונח ולא לדרך הנחה. נראה שזו כוונת הריטב"א (בבא מציעא כג, א ד"ה "אבל בדבר") שכתב: "אבל יש הנחה אחרת שאינה להצנעה כלל אלא שבא דרך שכחה כגון שעמד שם לעשות עסקיו והניח כליו סמוך לו ושכחם שם, וזה אנו דנין כשנמצאת האבדה במקום שאין משתמר כלל וזה דומה לנפילה, אלא דבנפילה ליכא סימן מקום.. ובדרך הנחה יש סימן.. וכל מקום שהזכירו סימן מנין או סימן מקום אינו אלא כזו, וזה יהיה לך אב לכל המקומות להבדיל בין הנחה זו ובין ספק הינוח ובין ודאי הינוח, וזה דבר שנכשלו בו גדולים דוק ותשכח" (וכ"כ גם הפנ"י והאו"ש שם).

== בביאור 'ואם נטל לא יחזיר' ==
בדברי רב אם נטל חפץ של ספק הינוח לא יחזיר. הנה יש לברר פשר דבריו, מהי המציאות המדוברת? והאם הכוונה שלא יחזיר לאדם או שמא מדובר שלא יחזיר לאותו מקום? וכן רק לא אמר מה כן הדין אלא רק שלא יחזיר, בשאלות אלו דנו הראשונים-
===שיטת התוס'===
לתוס' (בבא מציעא כה, ב תוד"ה "ואם נטל לא יחזיר" שתי דרכים בהסברת הסוגיא: בדרך הראשונה מסבירים ש'אם נטל' היינו לאו דוקא הגבהה אלא לקיחת החפץ באופן כזה שיתכן והבעלים שבו לקחת ממונם ולא מצאוהו, ומעתה ואילך יתייאשו מלבקשו, ועל כן לא יחזירו- נראה ברור שתוס' מדברים על חזרה למקום המציאה, אך אן רק הגביהו וברור שלא הגיעו הבעלים יחזיר לאותו מקום. נראה שאין הכוונה שהאדם זכה בחפץ, שהרי באופן פשוט היה אסור לו ליטלו, ועל כן יהא מונח בידו. כדרך זו כתבו גם הרמב"ן (שם. ד"ה "ספק הינוח"), הנימוק"י (דף יד. מדפי הרי"ף, ד"ה "אם נטל לא יחזיר"), הרא"ש (בבא מציעא ב', ח') הר"ן (שם. ד"ה "ואם נטל לא יחזיר") והמ"מ (פט"ו מהלכות גזו"א ה"א, ד"ה "ואם עבר ונטל").
בדרך השניה כותבים התוס' שדוחק מן הלשון לומר שאם נטל היינו הוליכה לביתו, ומפשט הדברים נראה שכל נטילה אוסרת להחזיר את החפץ למקומו, ויש להסביר את הדברים בדרך אחרת- ספק הינוח היינו שאף אם ודאי הונח הדבר יתכן שנשכח, ועל כן זו אבידה מספק, וברגע שהגביה מחויב בשמירתה מספק. בפשר דברי התוס' צריך לומר השיקול המרכזי הינו השיקול ה'מצוותי' ולא השיקול התועלתי ביחס לבעלים. כדי להבין את חלות חיוב ההשבה ברגע ההגבהה מוכרחים לומר שגם טרם ההגבהה היה חיוב מסוים- מדובר בחפץ המשתמר קצת, שאין בו סימן, ויתכן ונפל ויתכן שהונח שם בדוקא- על הצד שהונח שם בדוקא ייתכנו מס' אפשרויות: 1) הבעלים מעוניינים שהחפץ ישאר במקומו. 2) הבעלים מעוניינים שישיבו להם את החפץ מחמת שהוא משתמר קצת. 3) הבעלים שכחו שהניחו שם את החפץ. פסק ההלכה לאור שקלול נתונים אלו אומר כי השיקול לטובת הבעלים הוא שאין לאדם המוצא ליטול את החפץ, שסביר שהבעלים מעוניין שהחפץ ישאר במקומו, אך מרגע שהאדם הגביה את החפץ אזי שוב יש לבחון את השיקולים הנוספים דלעיל כיון שבכל אחת מהאפשרויות הנ"ל יש חיסרון מחמת אי הוודאות ולכן בכל מצב ההנהגה היא להמשיך את המצב הקיים כרגע. יש להעיר הערה המחדדת את הדברים, דברי רב לפי דרך זו מזכירים את דין 'זקן ואינה לפי כבודו' (בבא מציעא ל, א - ל, ב)- אדם שאין מכבודו להשיב את האבידה שלפניו פטור מלהשיבה, אמנם חידש רבה שאם 'הכיש' בבהמה חייב בהשבתה. בגמרא בב"ב (פח, א) משמע שדברי רבה הם רק ביחס לבע"ח, שמחמת ההכשה גדל אובדן החפץ ולכן עליו לתקן את המעוות וחייב בהשבתה. מכאן ניתן ללמוד כי כאשר יש לאדם פטור כלשהו מהשבת אבידה כל עוד לא גירע את המצב הקיים אינו חייב. דברים אלו מסתדרים היטב עם הדרך הראשונה בתוס'- שגירע את המצב בלקיחתו את האבידה ממקומו לזמן מרובה, אמנם לכאו' קשה על ההסבר השני מדוע בשלב ההגבהה חייב בהשבה? תוס' עצמם נזקקים לשאלה זו ומסבירים שיש לחלק בין הדינים- בזקן ואינה לפי כבודו יש לאדם פטור מהשבת אבידה, אך בנדו"ד לא נכון לומר שאין חיוב השבת אבידה, אלא יש חיוב מהותי של השבת אבידה וההנהגה המעשית היא שלא ליטול, ועל כן אם נטל את החפץ כעת החיוב הקיים מתממש גם לכלל הנהגה מעשית, וכפי שהסברנו דברי התוס'.

===שיטת רש"י===
רש"י (בבא מציעא כה, ב ד"ה "ואם נטל לא יחזיר") כותב: "ואם נטל לא יחזיר דהא ליכא דיהיב סימנא". דרכו של רש"י שונה משאר ראשונים, לשיטתו 'לא יחזיר' היינו לבאים לדרוש אבידתם (כ"כ גם במפורש לקמן לז, ב ד"ה "ואם נטל לא יחזיר"). הראשונים כולם תמהו על דברי רש"י שהרי זה פשוט שאין להשיב את הממון לאדם שלא מוסר סימנים. ניתן לומר כי רש"י תופס את המציאות המורכבת של ספק הינוח באופן כזה שמצד אחד זו ודאי אבידה- על הצד שמדובר בנפילה, ומצד שני זו ודאי לא אבידה- על הצד שמדובר בהנחה, על כן מדובר בספק אבידה שאותו אנו מגדירים כאבידה, ויש מקום לומר שבספק אבידה די במסירת מקום של המאבד (בטענת ברי) להשיב את האבידה, מחמת זה שלפנינו מציאות מסופקת, קמ"ל רק שאין להשיב ספק אבידה אלא בדרישת סימנים בלבד.

===שיטת הרמב"ם===
הרמב"ם (פט"ו מהלכות גזו"א ה"א) כותב שאם נטל את החפץ (ומסתימתו נראה שאף הגבהה בעמלא)- כאשר אין סימן זכה בו, ואם יש סימן חייב להכריז. מפשט הדברים ברמב"ם משמע שמדבר על על ודאי הינוח (כך נראה מדברי המ"מ שמקשה אף על ספק הינוח, וכך הבין הגר"א (ביאור הגר"א חו"מ רס', כז'). המ"מ (שם) מקשה על דברי הרמב"ם מסוגית הגמרא בדין יאוש שלא מדעת (בבא מציעא כא, ב) שם דעת אביי היא שאסור לאדם ליטול חפץ, אפילו שסתמו יאוש, טרם היה היאוש בפועל, והבין מסוגיא זו שהגבהה במצב של יאוש שלא מדעת הוי 'באיסורא אתא לידיה' ובוודאי שלא נוצרה בעלות. הכס"מ (שם) כותב שלא כתוב בגמרא אלא שאסור לאדם ליטול טרם יאוש, אך אם אדם נטל את החפץ הוא זכה בו, שהרי אינו יודע למי יחזירו מחמת שאין בו סימן, ואין לנו לפסוק יהא מונח אלא במקום שנאמר כך במפורש (יש להעיר שאם תשאל כיצד קנה את החפץ והרי באיסורא אתא לידיה? י"ל כמבואר בשיטות הראשונים בהסבר הכלל 'באיסורא אתא לידיה' שכאשר אין חובת השבה ממילא שוב אין מעכב מלזכות כאשר היה יאוש).

== פסיקת הלכה ==
להלכה פסק השו"ע (חו"מ רס', ט') כדברי הרמב"ם שהמוצא אבידה בדרך הנחה, ואפילו בספק הינוח, אף אם יש סימן אסור ליגע בה שמא ישוב לקחתה או שמטריחו לחפשה בסימנים. ואם נטלה לא יחזיר לשם אלא אם יש סימן יכריז אם אין סימן זכה. אמנם עוד כתב (חו"מ רסב', ג') כשיטת הטור שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש והאבידה אסורה למוצאה, וצריך להשיבה אפילו לאחר יאש כיוון שנטלה באיסור. הרמ"א (חו"מ רס', ט') הביא להלכה את שיטת התוס' כנ"ל שמחלקים לג' מצבי שימור, וכדרך הראשונה בהסבר של 'אם נטל לא יחזיר'.
===ביאור האחרונים את שיטת השו"ע===
הנה שיטתו של השו"ע צ"ב שהרי בסימן רס' פסק כרמב"ם שאם נטל ואין סימן זכה, לעומת זאת בסימן רסב' כתב שאם נטל אבידה באיסור לא זכה. האחרונים עמדו על המדוכה לבאר את פסיקתו-
הב"ח (חו"מ רס', ד"ה "ומ"ש רבינו בסוף דבריו") כתב לחלק בין מציאות של ספק למציאות של ודאי- בסימ רסב' מדובר בכה"ג שבודאות הבעלים לא התייאש קודם ההגבהה, ולכן לא זכה, ואילו בסימן רס' מדובר על ספק אם התייאשו הבעלים קודם ההגבהה ולכן זכה- שכל עוד אין בעלים ודאי על ממון זה הממון ישאר בחזקת המוחזק בו.
הש"ך דוחה את החילוק הנ"ל, ואף במצב של ספק ישנו את הדין באיסורא אתא לידיה ואסור. נראה שכוונתו לומר שכל עוד לא התברר למי שייכת האבידה יוכל המוצא להשתמש בה- יש בזה מעין אומדנא בדעת המאבד שמתיר את השימוש בחפץ, ועל כן השימוש מותר טרם נתברר של מי החפץ. נראה שכוונת הש"ך היא שאת המילים 'אם נטל לא יחזיר' יש להבין באופן שאם יש סימן לא יחזיר היינו למקום, ואם אין סימן לא יחזיר היינו לבעלים (ואכן יש מקום לומר שחילוק זה מופיע בדברי הרמב"ם- בתחילת דבריו, כותב 'ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ובהמשך דבריו כותב 'זכה בו ואינו חייב להחזירו' ונראה שבזאת הכוונה לבעלים כדעת רש"י).
הסמ"ע (חו"מ רס', מב') מחלק בכוונת המוצא בשעת ההגבהה- אם נטלה ע"ל להחיר וטעה ולא ידע שלא יהיה בידו להשיבה לבעליה והדין שלא יגע זכה, ואם נטלה ע"מ לזכות בה הרי זה באיסורא אתא לידיה וחייב להחזיר (כ"כ רעק"א בהגהות המובאות על הרמב"ם. אמנם לא מצינו רמז לחילוק זה בלשון הרמב"ם והשו"ע, וכן צ"ב מסברא מדוע שיהיה תלוי הדין בכוונת המוצא.
נתה"מ (חו"מ רס', יג') מחלק בין מצב שהבעלים התייאשו קודם ההגבהה- בזה מדבר הרמב"ם שאם נטל זכה, לבין מצב בו הבעלים טרם התייאשו שלא זכה. וביחס לאיסור ליטול את החפץ אף במקרה שהבעלים התייאשו מחדש הנתיבות ע"פ הרמב"ן שהחפץ בהגדרה של קנוי לבעלים ולא רק כאשר האדם הגביה היאוש הועיל (מחדש ע"פ דברי הרמב"ן בהסבר באיסורא אתא לידיה, אמנם מרחיב יותר את הגדרת רשות המאבד שמקום האבידה כרשות המאבד).