הקניית דבר שלא בא לעולם
דף הפניה
הפניה ל:
דבר שלא בא לעולם מכירה כב א ב סיטומתא "הקניית דבר שלא בא לעולם".
משנה: | יבמות צג א |
מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.
הקנאת דבר שלא בא לעולם
הצגת הסוגיא
הגמרא ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקת אמוראים ותנאים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. התוספות (צג ב) כתבו בדעת רבי מאיר, שסובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם, שבדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובדבר שישנו בעולם אך אינו ברשותו אין צריך שיהיה עבידי דאתו.
פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל
הרמב"ם (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב"ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. הטור (חו"מ רט) הביא את דברי הרמב"ם בשמו. וכן פסק השו"ע (שם רט ד). השו"ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות.
אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל
בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) כתב בדעת האור זרוע, ולדעתו זו דעת ר"ת הרמב"ם והסמ"ג, שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת רש"י אין הקניין חל כלל. הנצי"ב מוולוזי'ן בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת הרמב"ן ב"מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת תוס' שם, אין המכר חל כלל.
הדין קודם מתן תורה
בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: "וימכר את בכרתו ליעקב". בשו"ת הריב"ש (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו"ת שואל ומשיב (תליתאה ב קסג) כתב שמהרמב"ם נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב"ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר: "וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך", ואמר לו ה': "אשר נדרת לי שם נדר", ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. בכלי חמדה (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב"לא יחל דברו", אלא בעל כרחך מה שאמר לו הרקב"ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב"ם ללמוד ממנו, וא"כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. בפירוש הטור הארוך על התורה (בראשית כה לג) וכן באור החיים הקדוש על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים כיצד חל הקניין, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב"ש.
החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם
בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון בסמיכות הדעת, ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון במעשה הקניין, ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, או שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שהדבר יבוא לעולם.
השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת
גמירות דעת של המוכר
הגמרא בב"מ (סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך", פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב ר"ת בספר הישר (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר"ת האלו, הביאו הרשב"א (בחי' שם), והנימוק"י שם (לז ב מדפי הרי"ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר קהילות יעקב (קנייבסקי) נדרים (ג). כמו כן, מתבאר בקה"י שם, שכוונת שיטה זו, שלמוכר אין סמיכות דעת, כיון שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת. מאידך, בספר קונטרסי שעורים (גוסטמאן) ב"מ (יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר"ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו"ת מהר"ם מינץ (לה).
באם היתה למוכר גמירות דעת
בשו"ת מהר"ם מינץ (שם) כתב בדעת האור זרוע שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו"ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. הנתיבות (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, האם עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה. הקובץ שיעורים (וסרמן) ב"ב (רעו) וקונטרסי שעורים (שם) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.
סמיכות דעת של הקונה
הגמרא בב"מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש רש"י שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ"ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו"ת נודע ביהודה (תניינא אה"ע נד), אור החיים הקדוש בראשית (כה לג), ושו"ת שרידי אש (א קנט). מאידך, הרב יחזקאל אברמסקי בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת.
באם היתה לקונה סמיכות דעת
השואל בשו"ת נודע ביהודה (תניינא אה"ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב"י דחה דבריו. מאידך בשו"ת רא"ס מרגליות השיג על הנוב"י, והסכים עם השואל.
גמירות דעת של שניהם
בתוספתא נדרים (ו ז): "בית זה הקדש לכשאקחנו לא אמר כלום". מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה הרב יחזקאל אברמסקי בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם הקרן אורה יבמות (צב ב) (ד"ה ולאחר), ושו"ת מהר"ם שיק יו"ד (שפח), וכן משמע שדעת הגר"ש רוזובסקי בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח).
השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין
חיסרון בבעלות
הגמרא בנדרים (מז א): "בעי רמי בר חמא אמר קונם פירות האלו על פלוני מהו בחילופיהן, מי אמרינן גבי דיליה הואיל ואדם אוסר פירות חבירו על עצמו, אדם אוסר דבר שלא בא לעולם על עצמו, גבי חברו הואיל ואין אדם אוסר פירות חברו על חברו, אין אדם אוסר דבר שלא בא לעולם על חברו". וכן בכתובות (נט ב) איתא: "אמר רב יוסף קונמות קאמרת, שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו, אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם". בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ מבית מדרשנו (נדרים קיץ תשע"ה עמודים 194-195), הביא משיטה מקובצת כתובות (שם) שרבנו בצלאל אשכנזי כתב שאמנם תוס' פירשו כהבנת הגרש"ר הנ"ל, אך רש"י פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסון הוא בבעלות, כתבו מהר"ם שיק יו"ד (שפח), וחידושי הגר"ח (הוצאת מישור עמוד ריב). בקובץ שיעורים (וסרמן) ב"ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות.
אין לקניין על מה לחול
הגמרא בקידושין (סב ב) אומרת: "כמאן אזלא הא דתניא האומר לחברו אם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי לא אמר כלום, ואמר רבי חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת, אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין, כמאן- אי כרבה כשהוכר עוברה, אי כרב יוסף אף על פי שלא הוכר עוברה". הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ ניצני משפט (יצא לאור ע"י אברכי כולל חו"מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע"ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק"מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק"מ במצבים שלפני הלידה. ויש לדקדק, שרב יוסף אמר זאת חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו רבינו בצלאל אשכנזי בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד"ה "ורש"י ז"ל", גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, הרב שלמה צרור בשו"ת התשב"ץ (ד ב יג), והלבוש עיר שושן (רט ד).
לא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שהדבר יבוא לעולם
כך ביאר בחזון יחזקאל נדרים מילואים (עמוד מ).
מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם
סיטומתא בדבר שלא בא לעולם
סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב"מ (עד א), ובשו"ע חו"מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ההגהות מרדכי (שבת תעב תעג) הביא תשב"ץ, והוא בתשב"ץ קטן (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. המהר"ם נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת ר' יחיאל, מובא גם בהגהות רבינו פרץ בתשב"ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. בבית יוסף (יו"ד רסד) מובאת המחלוקת הנ"ל, והביא את לשון תשובת מהר"ם, והיא לפנינו בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר"ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם ריב"ם שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא"כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב"ץ קטן הנ"ל וממנו בהגהות מרדכי. ובשו"ת הרא"ש (יב ג) כתב שמורו החזן הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב"ץ. הרא"ש בתשובה הנ"ל דחה את דין המהר"ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו"ת הרא"ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם בשו"ת חתם סופר (חו"מ סו ב) נקט שלכו"ע מועילה סיטומתא בדבר שלב"ל, ור' יחיאל בהגהמ"ר הנ"ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. הפתחי תשובה (חו"מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ"ר. ונראה לי שכוונת הפת"ש, שר' יחיאל שם נימק בפירוש את דינו בכך של"מ סיטומתא בדבר שלב"ל. בפסקי דין ירושלים (ב עמוד נה), הביאו בשם ספר יהושע (קיד), בדעת תשובת הרא"ש הנ"ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב"ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת ניצני משפט (שיצאה לאור ע"י אברכי כולל חו"מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע"ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא"ש, ולהעמיד את דברי החת"ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של"מ סיטומתא במקום של"מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא"ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה בשו"ת שואל ומשיב (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת"ש שהביא משו"ת רע"א (קל"ד) בשם המהרש"ל בספרו ים של שלמה (ב"ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של"מ סיטומתא בדבר שלב"ל. וכן הביא הפת"ש שדעת בעל קצות החושן (רא א). ובעל נתיבות המשפט (רא א), שכתב משם שו"ת מהרש"ל (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא. וכן ציין הפת"ש לתשובת רדב"ז (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך המהרש"ם במשפט שלום (רא) וכן בשו"ת מהרש"ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וציין בשו"ת (א מז) לט"ז (או"ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר. ובמשפט שלום (שם) ציין לשו"ת מהרשד"ם (חו"מ שפ) שכתב שהמנהג מאפשר למכור מלווה. ובשו"ת (ג יח) כתב שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. בספר קטיף שביעית (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם הגר"א שפירא, שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מהמהרש"ם. בערוך השולחן (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. ונראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה"ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר"א שפירא ע"פ המהרש"ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא"ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ"ל. בתחומין ז' עמ' 45, במאמר של הרב יעקב אריאל (עמוד 45) כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו ואף לפני כן, אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת"ס הנ"ל. עוד הביא הרב אריאל שם, שהרב דב כץ, מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא במורשה (א), הביא פסקי דין רבניים רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. בספר באר משה (דאנושעווסקי) (יו"ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, שהגמרא בב"ב (קמז ב) אומרת ש"יאכל פלוני פירות דקל זה", זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע"י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. בספר דבר יהושע (אהרנברג) (ד מט) הקשה, שהרשב"ם בב"ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים.
טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם
הגרא"ד כהנא שפירא בספר דבר אברהם (א א ט"ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. בקובץ שעורים (וסרמן) (ב"ב רעו) ובקונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג) תלו את מחלוקת המהר"ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ"ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר"ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא"כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה. מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר המהרש"ם במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב"מ (צד א), ובשו"ת ברית יעקב (ליבשיץ) (חו"מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו.
אומר שיקנה כשיהיה בעולם
בשו"ע חו"מ רט ד ברמ"א הביא י"א שמועיל, ויש חולקים. מקורו במרדכי בב"ב תקעח שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. הט"ז הקצות והנתיבות שם כתבו שהלכה ביש חולקים.
נשבע לקיים הקניין
בתשובות הגאונים בסוף שו"ת הרי"ף (ב ד) למר יוסף גאון, הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב פירוש הטור הארוך על התורה (שם) בשם אביו הרא"ש, ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, בשו"ת הריב"ש (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא"ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו הרמ"א שם. הט"ז הוסיף שבריב"ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש אור החיים הקדוש שם כתב מעצמו כסברת הריב"ש, והוסיף שאח"כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. השואל ומשיב תליתאה ב קסג, כתב שמהרמב"ם (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב"ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב"ש הנצי"ב במשיב דבר ג יד.
טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם
בקונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. מאידך, אור החיים הקדוש, בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.
מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם
בפירוש הטור הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו ב"מ (טז א), וכך ביאר בהערות שוהם ויקר על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. הרמ"א (חו"מ רט ד) כתב שי"א שדומה לקני את וחמור. הסמ"ע (רג יט) ביאר שכוונת הרמ"א שקנה מחצה. מקור הדברים במרדכי (ב"ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת רבינו שמחה שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ"ע כתב שהרמ"א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם ברג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ"א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ"א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה). הפתחי תשובה (רג ד) הביא שהנודע ביהודה (קמא חו"מ כט) תירץ, ע"פ מה שהקשו באבן העזר (מא ג) הח"מ (ד) והב"ש (ה) מדוע השו"ע גבי "כולכם מקודשות לי" והיו בהם אחיות י"א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- "כולכם" זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא"כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו. הפת"ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב"י אם פוסקים כרמ"א במקנה דבר שלב"ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב"י שגם אם לא נפסוק כרמ"א בדבר שלא בא לעולם, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי אינם תלויים אחד בשני.
שניהם רוצים
ההגהות מרדכי (ב"ב תרסג) הביא תשובת רבנו משולם בר קלונימוס, אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח"כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב הרמ"א (חו"מ ר"ט ח) על שם יש אומרים, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ"א לעיין בקעו ג, שיש חולקים. בקעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת הרמב"ם (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת הראב"ד שיכולים. הסמ"ע שם ביאר, שטעמו של הראב"ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי"ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ"ע כאן, כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. הגר"א כאן כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו"ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ"א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. בשו"ת החת"ס (חו"מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ"ל, הבו דלא לוסיף עלה.
מהו דבר שלא בא לעולם
עובר, פרי שחנט
השו"ע (ר"ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. הקצות (א) הוכיח ממה שהרמב"ם (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו"ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב"ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית הלח"מ (אישות שם), שהרמב"ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע"פ הרמב"ן (ב"ב עט ב ד"ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר בני יעקב שדעת הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגהות ברוך טעם ציין לעוד מקומות שכתב הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגמרא בב"מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם רש"י, שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק הרמ"א (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. הסמ"ע (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים הקצות (ב), והביא ראיה מהתוס' (ד"ה דקא מפקע) והרא"ש (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר בני יעקב שהגמרא בקידושין (ס"ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא"כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. הנתיבות (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא"ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ"ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של הרב דזימיטרובסקי הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ולא הבנתי קושייתו, שהרי התוס והרא"ש הנ"ל כתבו שמספיק שמוכר את הפרה לעוברה כדי שיחשב שותפות גוי לפטור מבכורה, ולא חששו למה שעכשיו אין העובר מכור כלל, רק שהישראל מרוויח שכיון שהעובר יהיה של הגוי רק כשיולד, לא יוכל לתבוע חלוקה או גוד או איגוד. רע"א בחידושיו לשו"ע, הביא שבאר הגולה (ט) כתב שהב"י לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ"ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע"א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ"ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע"א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב"י לא הביא מקור. בשו"ת מהר"ם מינץ הביא שהמר"י וויל כתב בדעת האור זרוע, שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר"י מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו"ז.
עובר שמתה אמו
הקצות (ג) נקט שלדעת התוס' נדה (מד ב ד"ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת התוס' בב"ב (קמב ב ד"ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.
דמי חפץ כשימכר
הגמרא בגיטין סה ב- סו א אומרת: "גניבא יוצא בקולר הווה [רש"י- לההירג למלכות], כי הווה קנפיק אמר הבו ארבע מאה זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא... אלא רבי אבא הכי קא קשיא ליה: חמרא לא קאמר [רש"י- הבו ליה חמרא בארבעה מאה זוזי] דמי חמרא לא קאמר [רש"י- דנימא לזיבוני חמרא ומיתב ליה]". משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה המרדכי תטו שבערכין כ ב משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא"כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, הרמ"א חו"מ רט ד פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. הפת"ש הביא בשם תשובת רע"א, שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, אבל פירות שובך כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו, וכן חילק הסמ"ע.
גומרו בידי אדם
בשו"ת חת"ס (חו"מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת"ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. הנחלת צבי (חו"מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת"ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף.
אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם
דקל לפירותיו
בגמרא בב"ב (קמז ב) נאמר: "אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו". הרמב"ם (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ"ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. הטור (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר הב"י שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק בשו"ע (רט ד). הסמ"ע (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.
מעות לפירות
הקצות (רט ו) הביא שהמהר"ם אלשיך (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ"ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, שהתוס' גיטין (מ"ב ב ד"ה "עבד"), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) תוס' (ד"ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו גמרא מפורשת בב"מ (סט ב): "רב חמא מוגר זוזי בפשיטי", הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת המהרי"ט ובני יעקב. הנתיבות (רט ה) הסכים עם הקצות. מאידך בשו"ת חת"ס (חו"מ קז) הביא את שיטת המהר"ם אלשיך ולא השיג עליו.
קדם הקונה ותפס
הגמרא בב"מ (סו א) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק הרמב"ם מכירה (כב ב), טור (רט) ושו"ע שם (ד). בספר העיטור (ב קניין), הביאו בהגהות מיימוניות שם (ד), ומשם בתרומת הדשן (שכ), וכן בהגהות מרדכי ב"ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה הרמ"א על השו"ע (שם). הריטב"א בב"מ (סו ב) וכן בפרישה (סו יח) ובב"ח (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך בהגהות אושרי בב"מ (לב) ומשמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת המאירי בב"מ שם.
טעם הדין
רש"י בב"מ (סו ב)(ד"ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. הרי"ף (לז ב מדפי הרי"ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. התוס' (סו א- סז א ד"ה התם) בשם ר"ת פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) ביאר שטעמו שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. הרא"ש (לב) הביא אף הוא את ר"ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב המאירי (ב"מ שם) וכן כתב בחידושי הריטב"א שם בשם הרמב"ן, וכתב שזו שיטת רש"י. וכן בהגהות אושרי (שם) כתב בשם ר"ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם לשון מהרי"ח ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. בחידושי הרשב"א ובנימוק"י (לו ב) הובאה שיטת ר"ת בספר הישר (תקצב), ופירש הנימוק"י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו.
אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה
תרומת הדשן (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו הפרישה (סו יח), וכן נקט להלכה בסמ"ע שם (מו). מאידך הש"ך שם (סו) בתב שמלשון הרא"ש בב"מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, וכן הסכים הקצות (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת הרמב"ם. הנודע ביהודה (תנינא אה"ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש"ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ"ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש"ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.
אם מועילה כתיבת שטר
בהגהות מיימוניות מכירה (כב ג), והביאו תרומת הדשן (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ההגהות מיימוניות שהמקור בספר העיטור. הרמ"א הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו"ע (רט ד). הסמ"ע שם (יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. הט"ז שם הקשה, שמקור הדין בספר העיטור (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט"ז, שאולי כוונת הסמ"ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים הקצות (ו) בשם ספר בני יעקב. הנתיבות (ד) השיג על הט"ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ"א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד בתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ"ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו בריב"ש (שלה).
אם מועילה נתינת משכון
בספר התרומות (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו הקצות (רט ו) מספר בני יעקב.