שיחת משתמש:Motiml77
חיוב משום בור בתנועה - כותל ואילן שנפלו[עריכת קוד מקור]
| משנה: | בב"ק ב. |
| בבלי: | בב"ק ו.-ו: |
| ירושלמי: | --- |
| רמב"ם: | יג, יט |
| שולחן ערוך: | תט"ז, א |
מהלך הגמרא[עריכת קוד מקור]
הגמרא (בב"ק ו.-ו:) תמהה למה לאחר שהמשנה (שם, ב.) מונה את ארבעת אבות הנזיקין היא מוסיפה לומר "הצד השווה שבהם..".
<BR\> כנראה שזה בא לפתוח בפנינו לימודים נוספים שלא היינו יכולים להסיק מארבעת אבות הנזיקין באופן ישיר.
אחד המקרים שהמשנה באה לרבות הוא:<BR\>
רבינא אמר, לאתויי הא דתנן: הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו - פטור מלשלם; נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, ונפלו בתוך הזמן והזיקו - פטור, לאחר הזמן - חייב. <BR\>
בתחילה היה הכותל בריא ועם הזמן הלך והתיישן עד שנהיה רעוע, והבעלים לא שמו לב (למשל, סדקים בפנימיים) ולכן פטור אם נפל הכותל והזיק משום שאנוס.<BR\>
בי"ד התרו בו לקוץ ולסטור את הכותל- אם נפל בתוך הזמן שהקצו לו פטור, ואם עבר הזמן ולא טיפל בבעיה- חייב.
לכאורה זה אחד מאבות הנזיקין (במקרה שחייב): <BR\>
"היכי דמי? אי דאפקרה, בין לרב בין לשמואל היינו בור! מאי שנא בור? דהזיקו מצוי ושמירתו עליך, הני נמי הזיקן מצוי ושמירתן <BR\> עליך! אי דלא אפקרינהו, לשמואל דאמר כולם מבורו למדנו, היינו בור!" <BR\>
עבר הזמן שהקצו לו והפקיר את הכותל- ואח"כ נפל- חייב משום בור!<BR\> א"כ לא צריך את תוספת המשנה: "הצד השווה שבהם..".<BR\>
תוספות שואלים מדוע אם נפל הכותל והבעלים הפקירו חייב משום בור? לכאורה הוא מפקיר לאחר נפילת אונס שפטור.<BR\>
ועונים שצריך לשים לב שמדובר לאחר שהתרו בו, לכן הוא פושע ואינו יכול להפקיר.<BR\>
לכאורה תוס' לא חידשו לנו כלום, הרי כל השאלה שלהם הייתה בנויה 'חוסר תשומת לב לפרטים'- שמדובר על מקרה שבי"ד כבר התרו.<BR\>
אלא תוספות רוצים ללמד אותנו, שהיינו חושבים שגם לאחר שהתרו בו יוכל להפקיר את הכותל ולהיפטר משום 'מפקיר נזקיו 'לאחר נפילת <BR\> אונס'- כי סו"ס הכותל נפל שלא ביוזמת האדם ולא מכוחו לכן זהו סוג של אונס וא"א לשייך את הבור לבעלים. אך החידוש הוא <BR\> שבגלל שהתרו בו והוא פושע יש לו קשר לאירוע ולא יכול לפתור עצמו בטענת אונס .<BR\>
בקריאה פשוטה אנחנו מבינים שההיזק קרה דווקא אחרי נפילת הכותל, מכך שהגמרא באה לחייב משום בור.
אך יש הפרש בין בור למקרה שלנו:<BR\>
"לעולם דאפקרינהו, ולא דמי לבור, מה לבור שכן תחילת עשייתו לנזק, תאמר בהני שאין תחילת עשייתן לנזק? שור יוכיח! מה לשור <BR\> שכן דרכו לילך ולהזיק; בור תוכיח! וחזר הדין".<BR\>
כותל ואילן שנפלו שונים מבור כי "אין תחילת עשייתן לנזק".<BR\>
מז"א? 'תחילת עשייתו לנזק' לא מדובר על מקרה שאדם בכוונה יצר את הדבר כדי להזיק,אלא שמראש אותו דבר כבר היה מזיק, למרות שלא נעשה בכוונה לשם היזק.<BR\>
הגמרא (דף י') אומרת על אש 'אין תחילת עשייתה לנזק'- ולכאורה קשה, הרי היא מזיק כבר מראש? <BR\>
אלא צריך לומר שההגדרה של 'תחילת עשייתו לנזק' היא יותר קיצונית- שלא מספיק שמתחילת העשייה יש כאן מזיק, <BR\> אלא שגם כוונת האדם להיזק. לאו דווקא כוונה להזיק אלא ה"ה כאשר יש כאן פעולה משונה שגורמת לנזק (כמו אדם שחופר בור ברה"ר). <BR\>
"תחילת עשייתו לנזק"- מתחילה שהבעלים יצר את אותו דבר הייתה כאן כוונה להיזק, או שהמעשה היה משונה ופשוט שיוביל להיזק.
הסוגיה שלנו תעסוק בשאלה- האם החיוב משום בור על כותל ואילן שנפלו הוא רק לאחר נפילה או גם בנפילה עצמה.
שיטות הראשונים[עריכת קוד מקור]
שיטת התוספות[עריכת קוד מקור]
תוספות מתמודד עם דעה אחרת, שלדעתה בשעת נפילה לעולם החיוב אינו משום בור, וממילא המשנה "כותל ואילן שנפלו" מחייבת רק לאחר נפילה. ובשעת נפילה החיוב משום אש.<BR\> תוספות אינם מקבלים זאת ומביאים שתי אפשרויות להבין את הגמרא: <BR\> תירוץ א': <BR\> הוכחות להעמדת תוספות את המשנה: <BR\> 1. הגמרא איננה שואלת "אי בהדי דקאזלי קמזקי.." ומשמע מכאן שלא העלתה על דעתה שמדובר באש, אלא גם בזמן נפילה זה בור.<BR\> ואם תקשה ותאמר שאולי בשעת נפילה אינו דומה לאש, אך מי אמר שדינו דווקא בור?<BR\> בשטמ"ק (ד"ה "וליכא למימר") מסביר, שאם הסברא לא לדמות את שעת נפילה לאש- בגלל שבאש ההיזק מוכן מעיקרא והרוח רק <BR\> נושאתו, ואילו בכותל ואילן מעיקרא בשעת נטיעה ובניין לא היה היזק- א"כ שעת נפילה היא ספק בור ספק אש. <BR\> הואיל וכך, הגמרא הייתה צריכה פשוט להביא את שעת נפילה כתשובה למה שחיפשה "הצד השווה שבהם"! כי אם המשנה הייתה מדברת רק לאחר שעת נפילה, אז הגמרא הייתה פושטת "אי בהדי דקאזלי היינו אש..." ואז עוברת לומר שמדובר לאחר נפילה. [ואם היה לה ספק מה שעת נפילה- שטמ"ק]. עד כאן היינו מבינים שמשנה מדברת גם בשעת נפילה וגם לאחר נפילה- ושניהם דינם כבור.
2. "ועוד דאי בהיזק דלאחר נפילה מיירי אמאי פטור מלשלם הלא כיון שנפלו מיד היה לו לסלקן"
עד עכשיו הוכחנו שגם שעת נפילה היא לא אש אלא בור, אך ההוכחה הזו באה לומר שבוודאי מדובר רק בשעת נפילה. אם המשנה הייתה מדברת על לאחר נפילה- מדוע הוא פטור בתוך זמן ההתראה? הרי מיד כשנפל היה לו לסלק- שהרי זה כבר מזיק ממש!
3. "ועוד דא"כ לא הוה ליה למיתני לקוץ ולסתור אלא נתנו לו זמן לפנותו ולסלקו כיון דבהיזק דלאחר נפילה איירי" <BR\> הברייתא אומרת 'לקוץ ולסתור' ואם מדובר לאחר נפילה היו צריכים לומר "לפנות"!<BR\> לכאורה אין זו ראייה חזקה, שהרי גם אם מדובר על לאחר נפילה- עדיין צריך להורות לבעלים 'לקוץ ולסתור', כי צריך לעשות זאת מראש לפני שנופל הכותל ונהיה מזיק.<BR\> אלא צריך לשים לב, שאין כאן 'הדרכה' של המשנה אל האדם, אלא היא מציגה כאן דין. לכן, אם נדייק בדין נראה שאם לא קץ וסתר הרי הוא חייב. אך אם נפל הכותל ולא פינה- פטור! <BR\> קשה, בוודאי שאין זה כך וצריך לפנות את ההריסות! <BR\> לכן, אם המשנה מדברת גם על לאחר נפילת הכותל- אזי הדין איננו נכון! כי גם אם לא קץ וסתר ונפל הכותל- ואז בא אדם וניזק בשברים- עדיין חייב, כי לא סילק את השברים. לכן לא נכון להעמיד את הדין עפ"י הקריטריון של קץ וסתר.<BR\> ואם המשנה העמידה את הדין על 'קץ וסתר' סימן שמדובר על שעת נפילה בדווקא! תוספות בעצם הכריח שעפ"י מהלך הגמרא המשנה מדברת דווקא על שעת נפילה- וחייב משום בור!<BR\> ומסביר את הסברא: "אף על גב דבור אין הולך להזיק ואלו הולכים ומזיקין יש לנו ללמדם מבור דעדיף היזק דידהו שהולכים ומזיקין מבור שאינו הולך ומזיק אלא מזיק במקומו".<BR\> התורה מחייבת על בור אע"פ שעומד במקומו- לכן מסיק תוס' שקל וחומר שנחייב כאשר הבור גם נע! זהו 'אקסטרה' בור- בור יותר חמור ממה שהכרנו עד כה. <BR\> שתי קושיות על ההסבר: 1. זה שהגמרא לא אמרה שבזמן נפילה זה אש- זה לא מוכיח שזה בור! זה רק אומר שזה לא אש ולא ספק. אולי זה שור? <BR\>
הסברא מאוד קשה. תוס' אומר שהיתרון של תזוזה עושה את הבור יותר 'חמור', אך אדרבה היינו אומרים שדווקא משום כך זה כבר לא בור! <BR\>
2. הסברא מאוד קשה. תוס' אומר שהיתרון של תזוזה עושה את הבור יותר 'חמור', אך אדרבה היינו אומרים שדווקא משום כך זה כבר לא בור!
תירוץ ב':
תוס' מבין שיש כאן בעיה, זוהי סברא קשה שבור בזמן תנועה הוא בור, לכן אומר:<BR\>
"ונראה דבהיזק דלאחר נפילה נמי מצי איירי..."<BR\>
אם עד עכשיו חשבנו שהמשנה מדברת רק לאחר נפילה עתה חוזרים לומר שהמשנה היא גם בשעת נפילה וגם לאחר נפילה.<BR\> את ההוכחות 2,3 שלעיל דוחה התוספות: <BR\> 2. מה שהמשנה אומרת שפטור בתוך הזמן שהקצו בי"ד, אפילו כאשר נפל- זה כאשר לא יכול היה לסלק, או שלא ידע [לכן עדיין אנוס]. קצת דוחק, כי צריך להוסיף מה שלא כתוב במפורש במשנה.<BR\> 3. מה שאמרה המשנה "לקוץ ולסתור" אין הכוונה שרק זה אלא "ונתנו לו זמן לקוץ ולסתור ולפנותו קאמר" - לא לדייק במילים של הדין, אלא הכוונה לכל המלאכות שצריך לעשות.
יוצא שנשארנו רק עם ההוכחה הראשונה, שמוכרח לומר שהמשנה מדברת גם על שעת נפילה וגם לאחר נפילה (ולא רק לאחר נפילה).
לאחר שתיקנו את ההבנה בהעמדת הגמרא אומר תוספות: <BR\>
"והשתא אתי שפיר דמדמה ליה לבור טפי מלאש... לכך דימה אותו לבור משום דבהיזק דלאחר נפילה אין לדמותו כלל לאש אלא לבור" <BR\>
אחרי שנודע כי המשנה מדברת גם על שעת נפילה וגם לאחר שעת נפילה מובן מדוע החיוב גם בשעת נפילה הוא בור- משום שלאחר נפילה דינו בור. <BR\> דהיינו, בגלל שלאחר נפילה דינו כבור גמור אז גם בשעת נפילה (שלכאורה היה ספק בין בור לאש)- דינו כבור. כך הבין הפלפולא חריפתא. עפ"י הבנה זו: החיוב גם בשעת נפילה הוא משום בור.<BR\>
אך לא מובן מה 'אתי שפיר'? איך החיוב משום בור לאחר נפילה מועיל לי לחיוב משום בור בשעת נפילה?! עדיין שעת נפילה איננה דומה לבור! הרי מצינו מקרה של חילוק כזה ב'אבנו סכינו ומשאו' - שבתחילה הם אש ואח"כ הם בור.<BR\> ועוד, שתוספות ברחו מהתירוץ הראשון בגלל הסברא הקשה שבכך, והעמידו בגלל זה את המשנה לא כפשוטה- אז פתאום הם חוזרים שוב לסברא הקשה שגם בזמן נפילה זה בור?!<BR\>
אלא וודאי צריך להבין אחרת את תוס':<BR\> בתירוץ הקודם היה קשה לומר שכותל שנופל הוא בור. בתירוץ הזה אנחנו נבין שהגמרא כלל לא התייחסה לדין של שעת נפילה- כי נשארה בספק.<BR\> מה שמדברת הגמרא זה לאחר נפילה! לכן לא נשאר לנו קשה כיצד שעת נפילה היא בור- כי באמת מעולם הגמרא לא אמרה זאת.<BR\> אם בשעת נפילה יש ספק- אז זה בדיוק מה שחיפשה הגמרא "לאתויי מאי"!! אז מדוע לא מביאה את המקרה הזה כדי ללמוד את 'הצד השווה' ?<BR\> ישנן שתי אפשרויות שבהן משתמשים ב'צד השווה שבהם':
או ששני אבות דומים באופן שקול למקרה ומכל אחד לומדים צד אחר. או שיש אב בסיסי הדומה ועל-גביו מוסיפים "סניפים" מאב אחר.
אך אצלנו תוספות בעצם מסתפק האם כותל בזמן נפילה הוא לגמרי אש או לגמרי בור:<BR\> מכיוון שאין כוח אחר מעורב בו- אין הוא נכנס להגדרת אש, אך אולי מרכיב זה לא כ"כ קריטי. או אע"פ שאין תחילת עשייתו לנזק- אין זה גורע מחיוב בור. הרי בור הוא מזיק גם אם אין תחילת עשייתו לנזק, וזהו קריטריון שאינו דומיננטי לעצם ההיזק.
אך עתה צריך לשאול: "כוח אחר מעורב בו" זו לכאורה סברא לקולא, שהרי הבעלים פחות אחראים לנזק.
אז במקרה שלנו ש'אין כח אחר'- ק"ו שיהיה חייב משום אש?<BR\>
א. שטמ"ק מבין את הגדרת 'כוח אחר מעורב' בצורה שונה- שזו סברא לחומרא! מגדיר ש"כוח מזיק מעורב בו", דהיינו שיש כוח מזיק מחייבים משום אש, אך במקרה שלנו- מתחילה אין כלל כח היזק, כי אלו כותל ואילן שנבנו יציבים.<BR\>
בעצם כדי להתחייב באש צריך לבצע פעולת הבערה (כח שמוכן להיזק), אולם אצלנו מעולם לא הייתה הבערה כי הכותל נבנה בריא.<BR\>
קצת קשה לומר שזו סברת התוס', כי אולי לדעת התוס' לאחר שהתרו בו הבעלים פושע וממילא יש כאן כוח מזיק ואמור להתחייב עליו!
גם הרשב"א מבין שאין זו דעת התוס' [עיי' בדבריו שבתחילה מביא את סברת השטמ"ק אבל דוחה זאת ועובר לסברת הרא"ש].
עפ"י סברא זו אין זה משנה אם קרתה פשיעה באמצע, מסתכלים רק על תחילת העשייה האם היה כאן כח מזיק. ממילא, רק אם בנו מראש כותל רעוע- חייב משום אש.
ב. רא"ש ורשב"א- הרא"ש (פרק א', סוף סימן א') כותב שהתוס' מסתפקים בזמן נפילה האם לחייב משום בור או אש [כפי שכתבנו לעיל, בניגוד לפלפולא חריפתא] אך לדעתו וודאי שגם בזמן נפילה חייב משום בור. <BR\> ומנמק את שיטתו: "ולא דמי לאבנו וסכינו ומשאו ...דהנך נעשו בור על ידי כח אחרים אבל כותל ואילן מחמת ריעותא נפלו מעצמן". ושוב לקושייתנו, שאם כותל ואילן נפלו מחמת עצמן כ"ש שנחייב בהם משום אש!<BR\> אלא ננסה לעלות לעומק סברתו: הרא"ש אומר שמסתכלים על זמן הנפילה, מכיוון שלא נעשתה בכוח אחר, אלא מחמת עצמן- זה בור. <BR\> ואם התורה הגדירה את המינימום? שנחייב אם מזיק ע"י כח אחר וכ"ש כאשר הכוח 'בא מתוכו'. אלא צריך להבין את החלוקה העקרונית. <BR\> אם התורה הייתה מלמדת רק את האב 'אש' - אז הייתי אומר שכותל שנופל הוא באמת אש. אבל עכשיו שיש לנו גם בור אז צריך לעמוד על ההבדל ביניהם. לא שייך לעשות ק"ו בין שני סוגים שונים! ק"ו עושים בין קולא וחומרא, אך לא בין מישורים שונים.<BR\> בור- יש מזיק והוא מושלם, הכל מוכן לקראת הנזק והניזוק צריך להגיע אל המזיק- לא התחדש כח במזיק אלא רק מתאפשר הנזק.<BR\> אש- יש לה כח היזק, אך אילולי הרוח היא עדין לא מזיק! הרוח לוקחת חלק ביצירת המזיק עצמו, יש התחדשות במזיק- שדרוג שלא היה כאן לפני כן.<BR\> על-כן: אבנו סכינו ומשאו המונחים על ראש הגג- הם כוח היזק. הרוח משדרגת את ההיזק שלהם! אך בכותל ואילן יש בלאי, ברגע שהם מגיעים לנק' הנפילה- הם כבר מזיק מחמת עצמם! וכוח הכבידה אינו משדרג את פעולת ההיזק, אלא רק מוציא אותה לפועל.
נפק"מ בין שיטותיהם: כותל רעוע מתחילתו- אם אדם בנה מלכתחילה כותל רעוע שראוי ליפול. לסברת השטמ"ק חייב משום אש, שהרי מתחילה היה כאן כח מזיק. ואילו לדעת הרא"ש בכל מקרה חייב משום בור מכיוון והיה כאן מזיק שלם שרק יוצא לפועל, כמו במקרה של המשנה לאחר העדת בית הדין.
עגלה בירידה- אדם שהעלה עגלה למעלה הר ועזב אותה שתרד במדרון, והזיקה. נראה לומר שלשטמ"ק יהיה פטור שתחילת הפעולה הייתה ללא מזיק (עגלה עומדת שאדם אוחז בה), וזה כמו כותל ואילן שעמדו ואח"כ התרועעו. אך לרא"ש- חייב משום אש, כי היה כאן מזיק שכח אחר (כח הכבידה בירידה) רק שידרג אותו.
שיטת הרמב"ם[עריכת קוד מקור]
פוסק (הלכות נזקי ממון יג, יט) את המשנה של כותל ואילן: <BR\> "הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו פטור מלשלם ואף על פי שהפקירן, לפי שאינן דומים לבור שהרי אין תחילתן להזיק, <BR\> ואם היו רעועין בית דין קובעין לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, וכמה הזמן שלשים יום, נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור לאחר הזמן חייב מפני ששיהה אותן".<BR\> נראה שמדבר גם על שעת נפילה וגם לאחר נפילה.<BR\> ראיות לכך:<BR\> 1. לא חילק בין המקרים ובפשטות מדובר על הכל.<BR\> 2. ממקם את ההלכה בפרק י"ג שעוסק בדיני בור ולא הזכיר את שעת נפילה בפרק י"ד . למשל, באבנו סכינו ומשאו אנחנו רואים שכן ידע לחלק בין שעת נפילה לבין אחר נפילה.<BR\> 3. נקט בלשון "הזיקו" שמשמע שהמדבר על שעת נפילה כי זו פעולה אקטיבית. (עיי' על דיוק זה: שם י"ג ב-ג) <BR\>
האם מחייב משום אש או בור? נראה שמשום בור כי כתב זאת בפרק י"ג. דהיינו: רמב"ם כשיטת הרא"ש שסובר שהחיוב בשעת נפילה משום בור.
מי שחולק על הבנה זו הוא אבן האזל , שטוען שהרמב"ם דיבר רק לאחר נפילה. <BR\>
על האש חייבים גם כאשר אדם לא הדליק את האש, אלא רק 'קנה אותה', למשל שנתן לה לדלוק בממונו (כי חשב שיוכל לכבות ולכן לא הפקיר את ממונו שהוצת, ממילא האש נהיית שלו) גם אז חייב. <BR\> וזאת מדייק מלשון הרמב"ם (יד, ד) "נפלה דליקה באותו חצר ונפל גדר שלא מתוך הדליקה והיה לו לגודרה ולא גדרה חייב". <BR\>
קשה: לכאורה החיוב הוא אשו משום ממונו, וא"כ מדוע הרמב"ם היה צריך להעמיד שנפל הכותל וכו'? לכאורה כל העמדה זו באה רק ל'כלו חציו'. <BR\>
תירוץ: אין כאן מקום להאריך אך יש גם אולי סברא וראיה לומר שאף אם אדם לא הצית את האש בעצמו, אך בפשיעתו היא המשיכה והזיקה- חייב משום חציו.
לכן בזמן נפילה בוודאי שזו אש- שהרי בפשיעתו נפל הכותל. וע"כ מה שכתב הרמב"ם לחייב מדין בור זה רק לאחר נפילה.<BR\>
אך אין הכרח לומר זאת- אפילו אם מודים לשיטתו שיש חיוב אש אף כאשר האדם לא הצית אותה, עדיין יש את סברת הרא"ש שצריך להסתכל על שעת ההיזק- שיש כאן בעיה מהותית שלעולם כותל בריא שהתרועע לא יהיה אש כי נופל מחמת עצמו.<BR\>
אבן האזל לקח את סברת השטמ"ק, שמחייב עפ"י תחילת העשייה [כדי להתחמק מסברת הרא"ש], אך טוען שהרמב"ם סובר שברגע שהאדם פשע- זה כמו עשייה חדשה ויכול להתחייב משום אש! [השטמ"ק לא סובר כך, אלא רק במקרה שמראש נבנה כותל רעוע חייב משום אש].
לכן נלך בדרך שהעלנו בתחילה, אך יש מספר קושיות על ההלכה:
1. "ואף על פי שהפקירן.." – קשה, הרי הפקר זו סיבת פטור, א"כ היה צריך לומר "אף על פי שלא הפקירן".<BR\>
2. כותב שפטור על כותל ואילן שנפלו, לפני שהתרו בו בי"ד, כי 'אין תחילת עשייתו לנזק': <BR\>
א. למה לא כותב בפשטות שפטור משום אונס! <BR\>
ב. אין זו טענת פטור מצדיקה, שהרי הגמרא עצמה הקשתה שאינו בור כי 'אין תחילת עשייתו לנזק' אך תירצה ששור יוכיח שחייב גם כך!<BR\>
ג. אם זו סיבה לפטור בתחילה, אזי זה שייך גם לאחר שהתרו בו, כי עדיין המצב שנשאר ש'אין תחילת עשייתו לנזק' - אז למה מחייבים?!<BR\>
תירוצים: 1. רבים מנסים ליישב קושייה זו: הסמ"ע (חו"מ, סימן תט"ז ס"ק א) כותב נראה להגיהה "שלא הפקירן". אבל לגרסא שלנו צריך להסביר: אע"פ שההפקר גורם לאנשים לבוא- כדי לקחת את הכלים שהיו טמונים בכותל וכד'- אפילו הכי פטור בהפקר שלאחר נפילת אונס.<BR\> וכשלא הפקרתי- יותר פשוט שפטור, כי אנשים לא אמורים להגיע לשם.<BR\> קשה, שהרי זו סברא שכלל איננה כתובה ומה המקור לכך. הפתחי תשובה כתב שיש לגרוס את המילים הללו בסוף ההלכה, וכנראה מעתיק טועה כתב אותם באמצע.
הט"ז (שם) מנסה לומר שכך הלשון כי באים לרבות שאף לדעת רב היינו חושבים שזה בור.<BR\> קשה, אם פוסקים את שמואל למה לנו להזכיר את דעת רב. ועוד, שבכל מקרה לדעת רב לפני הפקר חייבים משום שור אז לא שייך לומר "אף על פי".
2. כדי להסביר את הקושיות הללו צריכים לרדת לעומק סברת הרמב"ם והחילוקים שעשה בדיני בור.<BR\> אם נשים לב ישנן כמה אפשרויות לבור:<BR\> א. הבור הקלאסי, שאדם כורה בעצמו- תחילת עשייתו לנזק ופשוט שחייב. ב. נכרה בור באונס- אדם שנתקל בלא פשיעה וכתוצאה מכך הכלים שלו נפלו ונעשו 'בור' . יש באפשרותו להפקיר ולהיפטר. תחילת עשייתם לנזק אך יכול להיפטר מהחיוב.<BR\> ג. בור שנכרה בחצר הבעלים – בשלב הראשון פטור, שאין זו אשמתו, אך לאחר שידע ולא כיסהו- חייב. אין באפשרותו להפקיר.<BR\> ד. אין כלל בור. 'בור' זה כאשר יש תקלה שלא צריכה להיות כאן- אם דבר מסוים היה צריך לעמוד ברחוב (עמוד תאורה) הוא לא נחשב תקלה!<BR\> כשאדם העמיד כותל ואילן, זה נורמלי לחלוטין, כך זו דרך העולם, אין זה נחשב כלל תקלה או בור. המעשה תקין ואין כאן פשיעה. כאשר הכותל והאילן נופלים, זו דרך העולם ואין מה לדבר על בור. [זו 'תקלה' בדרך אך לא בגדר 'בור' שחייב]<BR\> לאחר שהבעלים יודע שנפלו- הם נהפכים מתקלה לבור- וחייב עליו, לכן צריך לפנות אותו (או להפקיר כי נפל באונס). דבר שהוא חלק מהדרך הוא לא בור, עד שנודע לבעלים שהוא יוצר תקלה וצריכים לפנותו.
איך הרמב"ם למד את הגמרא?
סוף סוף הגמרא למדה שאפילו שאין תחילת עשייתו לנזק חייב משום בור ושור.
אך יש לשים לב שהלימוד שייך דווקא לאחר שהבעלים פשעו, שאז אנחנו יכולים להתחיל לדבר על 'בור'.<BR\>
אמנם גם כאשר הבעלים פשעו יש קושי לחייב משום בור כי 'אין תחילת עשייתו לנזק'- ולכן לומדים משור.
אולם כשאין הבעלים פשעו, כשלא התרו בהם בפני בי"ד, לא שייך אפילו לנסות לטפל בקריטריון של 'אין תחילת עשייתו לנזק'- כי אין כאן אפילו בור!
פסיקת הלכה[עריכת קוד מקור]
שולחן ערוך[עריכת קוד מקור]
(חו"מ, תט"ז, א) הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים, פטור מלשלם, ואף על פי שהפקירם; לפי שאינם דומים לבור, שהרי אין תחילתו להזיק. הגה: ויש אומרים דאם היה לו פנאי לסלקן ולא הפקירן, חייב. <BR\> ואם היו רעועין, ב"ד קובעים לו זמן (ודווקא שהתרו בו בית דין, אבל בלא בית דין אף על פי שהתרו בו חביריו אינו כלום; מיהו אם חפר בכותל וגרם להפילו, חייב בנזקין דהוה ליה חציו ממש), לקוץ את האילן ולסתור את הכותל...<BR\> נפלו בתוך הזמן והזיקו, פטור; לאחר הזמן חייב, מפני שהשהה אותם. הגה: וכל זה כשבנאה מתחלה כראוי, אבל אם לא בנאה כראוי ומחמת זה נפל הכותל, חייב בנזקו.
שו"ע מצטט את הרמב"ם- א"כ פוסק כמו הרא"ש שחייב בזמן נפילה משום בור.<BR\>
רמ"א מגיהה "דאם היה לו פנאי לסלקן ולא הפקירן, חייב". לכאורה תמוהה, הרי מרן מסכים לכך.
יש לשים לב: ישנה מחלוקת ראשונים לגבי נפילת אונס, כשהפקיר לאחר שהיה לו זמן לפנות- רוב הראשונים אומרים שאע"פ כן פטור. וכך פוסקים הרמ"א וש"ע (תי"א, ב תי"ב, ד) .<BR\>
אז מדוע רמ"א מגיהה? משמע ממנו שמרן סובר שאם היה פנאי לסלקן ולא הפקיר- פטור.
אלא יש לומר שהרמ"א איננו חולק. אלא רק מוסיף הערה לביאור.<BR\>
אולם עיין ערוך השולחן שכותב שכל מה שמצינו חיוב בבור לאחר שהיה לו פנאי לסלק- זה רק כאשר יש בור. אך אם אומרים שבתחילה אין כאן כלל בור- הפשיעה לא מספחת אותו אלייך- ולכן אף אם היה לו זמן ולא הפקיר עדיין פטור!.<BR\>
הוא בעצם לוקח את הסברא שלנו ברמב"ם צעד אחד קדימה, שיכול להיות נכון, אולם לא מחוייב לומר אותו ויש כאן חידוש גדול.
אך קשה, הרי בב"י מחבר בין הרמב"ם והרא"ש- לכן לא יכול להיות שכך סבר מרן.