https://www.betmidrash.org.il/api.php?action=feedcontributions&feedformat=atom&user=%D7%A9%D7%90%D7%95%D7%9C%D7%99+%D7%93%D7%91+%D7%92%D7%A8%D7%99%D7%A0%D7%A4%D7%9C%D7%93 2026-04-21T15:59:59Z תרומות המשתמש MediaWiki 1.37.0 https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=20625 2024-02-17T19:00:53Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div><br /> &quot;הערה בדברי המהרש&quot;ג&quot;<br /> לכאורה הראיות של המהרש&quot;ג הן שיש בעיה בכך שהמוכר חוזר בו, אבל לא שהוא בכלל מחוסר אמנה. <br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדברי רע&quot;א&quot;<br /> <br /> התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה על הרב י&quot;ש שפירא&quot;<br /> <br /> לכאורה אם משם המקור, היה צריך להיות מובא באיזו גמרא שדין מה ביתו ברשותו תלוי במחלוקת על דבר שלא בא לעולם. ואולי כיון שהקניין לסוברים שמועיל חל רק אחר שבא לעולם, הרי שהוא כבר ברשותו. ואולי לאידך גיסא פשיטא שדין זה תלוי במחלוקת, ולא היה צריך לומר.<br /> <br /> <br /> &quot;שאלה על הסברת המהר&quot;ש איגר&quot;<br /> <br /> מובא בשם הגר&quot;ש איגר שהטעם שאין אדם מקנה דשלב&quot;ל, הוא חוסר גמירות דעת של המוכר, שחושב שהדבר לא יגיע לעולם, לכאורה קשה ממוכר פירות דקל? אשמח לקבל תשובה!<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדעת המהרש&quot;ם&quot;<br /> <br /> כתבתי שהגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם מצריך רק שמעשה הקניין יהיה סיטומתא, אך נראה לי שלמהרש&quot;ם עצמו העיקר שהדבר הוא בזה שהמנהג להקנותו כשעוד לא בא לעולם.<br /> <br /> <br /> &quot;בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א&quot;<br /> <br /> הבאתי בפנים רק את דעת האבנ&quot;מ בביאור דברי הרשב&quot;א, היות שהוא קשר אותם להא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אולם ישנם גם ביאורים אחרים, ראה למשל במחנ&quot;א אונאה סי' כ&quot;ג. בדברי האבנ&quot;מ יש דיון במחצית השקל במקום, ובדברי חיים (אויערבאך) דיני כתובה סו&quot;ס כ&quot;א.</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=20624 2024-02-17T18:58:58Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{מקורות||יבמות צג א||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> ==הצגת הסוגיא==<br /> ===האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> ===ביאור המחלוקת===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> ===פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ====אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו המקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ====אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי המהרש&quot;ג<br /> }}<br /> <br /> ===האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדרבנן===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> ===הדין קודם מתן תורה===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> ==החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> ===השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת===<br /> ====גמירות דעת של המוכר====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> =====מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר=====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> =====באם היתה למוכר גמירות דעת=====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ====סמיכות דעת של הקונה====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> =====באם היתה לקונה סמיכות דעת=====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ====גמירות דעת של שניהם====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> ===השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין===<br /> ====חיסרון בבעלות====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא בא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ====אין לקניין על מה לחול====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ====שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> ==מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם==<br /> <br /> ===קניין של רבים===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> ===מקנה לבנו או לבתו===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> ===תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> ===אודיתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> ===דברים הנקנים באמירה===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ====טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> ===סיטומתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ====לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ====טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> ===אומר שיקנה כשיהיה בעולם===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> ===נשבע לקיים הקניין===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ====טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> ===מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ====טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> ===שניהם רוצים===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> ===כתב בשטר שנעשה באופן המועיל===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> ===פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> ==דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם==<br /> ===עובר, פרי שחנט===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ====עובר שמתה אמו====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> ===דמי חפץ כשימכר===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> ===גומרו בידי אדם (בידו)===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם==<br /> ===דקל לפירותיו===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ====מעות לפירות====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> ==קדם הקונה ותפס==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> ===טעם הדין===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> ===אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'&lt;nowiki/&gt;''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> ===אם מועילה כתיבת שטר===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ===אם מועילה נתינת משכון===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> ==דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> ===אם הדין כך מהתורה או מדרבנן===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> ===הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> ===אם צריך שיהיה עבידי דאתו===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> ===אופן ביצוע הקניין===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ====אם אפשר בקניין אגב====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> ===מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם=== <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> ==שיעורים, מאמרים וכתבי עת==<br /> <br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם] - הרב משה דימנטמן, אבני משפט כא, תשע&quot;ז, באתר 'אסיף'.<br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם] - הרב אילן קופמן, אבני משפט ג, תשס&quot;ד, באתר 'אסיף'.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב] - פורטל הדף היומי.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה זולדן, פורטל הדף היומי.<br /> *[http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה שטרן, באתר 'כיכר השבת'.<br /> *[https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם] - הרב זלמן ברוך מלמד, באתר 'ישיבה'.<br /> *[http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?] - הרב אברהם בוטרמן, באתר 'דין'.<br /> *[http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם] - הרב יעקב שמשון שפירא, באתר 'דין'.<br /> *[http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם] - הרב אשר וייס, תשע&quot;ז.<br /> *[http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב משה טרגין, ישיבת הר עציון.<br /> *[http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים] - הגרז&quot;ן גולדברג, באתר ישיבת שעלבים.<br /> <br /> ==הערות שוליים==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> <br /> [[קטגוריה:קניינים]]<br /> [[קטגוריה:אודיתא]]<br /> [[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]]<br /> [[קטגוריה:סיטומתא]]<br /> [[קטגוריה:שבועה]]<br /> [[קטגוריה:משכון]]<br /> [[קטגוריה:מכירת חמץ]]<br /> [[קטגוריה:שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:קידושין כו.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין נט.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב:]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צב:]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא סו:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא לג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא טז:]]<br /> [[קטגוריה:גיטין סה:]]<br /> [[קטגוריה: ערכין כ:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא נ.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]]<br /> [[קטגוריה:כתובות קב:]]<br /> [[קטגוריה: מכירה פרק כב]]<br /> [[קטגוריה:יורה דעה סימן רסד]]<br /> [[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]]<br /> [[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]]</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=20623 2024-02-17T18:56:44Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{מקורות||יבמות צג א||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> ==הצגת הסוגיא==<br /> ===האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> ===ביאור המחלוקת===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> ===פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ====אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו המקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ====אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> ===האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדרבנן===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> ===הדין קודם מתן תורה===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> ==החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> ===השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת===<br /> ====גמירות דעת של המוכר====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> =====מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר=====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> =====באם היתה למוכר גמירות דעת=====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ====סמיכות דעת של הקונה====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> =====באם היתה לקונה סמיכות דעת=====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ====גמירות דעת של שניהם====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> ===השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין===<br /> ====חיסרון בבעלות====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא בא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ====אין לקניין על מה לחול====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ====שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> ==מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם==<br /> <br /> ===קניין של רבים===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> ===מקנה לבנו או לבתו===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> ===תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> ===אודיתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> ===דברים הנקנים באמירה===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ====טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> ===סיטומתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ====לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ====טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> ===אומר שיקנה כשיהיה בעולם===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> ===נשבע לקיים הקניין===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ====טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> ===מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ====טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> ===שניהם רוצים===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> ===כתב בשטר שנעשה באופן המועיל===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> ===פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> ==דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם==<br /> ===עובר, פרי שחנט===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ====עובר שמתה אמו====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> ===דמי חפץ כשימכר===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> ===גומרו בידי אדם (בידו)===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם==<br /> ===דקל לפירותיו===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ====מעות לפירות====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> ==קדם הקונה ותפס==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> ===טעם הדין===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> ===אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'&lt;nowiki/&gt;''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> ===אם מועילה כתיבת שטר===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ===אם מועילה נתינת משכון===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> ==דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> ===אם הדין כך מהתורה או מדרבנן===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> ===הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> ===אם צריך שיהיה עבידי דאתו===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> ===אופן ביצוע הקניין===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ====אם אפשר בקניין אגב====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> ===מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם=== <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> ==שיעורים, מאמרים וכתבי עת==<br /> <br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם] - הרב משה דימנטמן, אבני משפט כא, תשע&quot;ז, באתר 'אסיף'.<br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם] - הרב אילן קופמן, אבני משפט ג, תשס&quot;ד, באתר 'אסיף'.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב] - פורטל הדף היומי.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה זולדן, פורטל הדף היומי.<br /> *[http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה שטרן, באתר 'כיכר השבת'.<br /> *[https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם] - הרב זלמן ברוך מלמד, באתר 'ישיבה'.<br /> *[http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?] - הרב אברהם בוטרמן, באתר 'דין'.<br /> *[http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם] - הרב יעקב שמשון שפירא, באתר 'דין'.<br /> *[http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם] - הרב אשר וייס, תשע&quot;ז.<br /> *[http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב משה טרגין, ישיבת הר עציון.<br /> *[http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים] - הגרז&quot;ן גולדברג, באתר ישיבת שעלבים.<br /> <br /> ==הערות שוליים==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> <br /> [[קטגוריה:קניינים]]<br /> [[קטגוריה:אודיתא]]<br /> [[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]]<br /> [[קטגוריה:סיטומתא]]<br /> [[קטגוריה:שבועה]]<br /> [[קטגוריה:משכון]]<br /> [[קטגוריה:מכירת חמץ]]<br /> [[קטגוריה:שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:קידושין כו.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין נט.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב:]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צב:]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא סו:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא לג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא טז:]]<br /> [[קטגוריה:גיטין סה:]]<br /> [[קטגוריה: ערכין כ:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא נ.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]]<br /> [[קטגוריה:כתובות קב:]]<br /> [[קטגוריה: מכירה פרק כב]]<br /> [[קטגוריה:יורה דעה סימן רסד]]<br /> [[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]]<br /> [[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]]</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=20622 2024-02-16T07:47:39Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* חיסרון בבעלות */</p> <hr /> <div>{{מקורות||יבמות צג א||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> ==הצגת הסוגיא==<br /> ===האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> ===ביאור המחלוקת===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> ===פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ====אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו המקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ====אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> ===האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדרבנן===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> ===הדין קודם מתן תורה===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> ==החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> ===השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת===<br /> ====גמירות דעת של המוכר====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> =====מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר=====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> =====באם היתה למוכר גמירות דעת=====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ====סמיכות דעת של הקונה====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> =====באם היתה לקונה סמיכות דעת=====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ====גמירות דעת של שניהם====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> ===השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין===<br /> ====חיסרון בבעלות====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא בא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ====אין לקניין על מה לחול====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ====שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> ==מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם==<br /> <br /> ===קניין של רבים===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> ===מקנה לבנו או לבתו===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> ===תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> ===אודיתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> ===דברים הנקנים באמירה===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ====טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> ===סיטומתא בדבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ====לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ====טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> ===אומר שיקנה כשיהיה בעולם===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> ===נשבע לקיים הקניין===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ====טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> ===מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ====טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> ===שניהם רוצים===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> ===כתב בשטר שנעשה באופן המועיל===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> ===פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> ==דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם==<br /> ===עובר, פרי שחנט===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ====עובר שמתה אמו====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> ===דמי חפץ כשימכר===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> ===גומרו בידי אדם (בידו)===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם==<br /> ===דקל לפירותיו===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ====מעות לפירות====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'&lt;nowiki/&gt;''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> ==קדם הקונה ותפס==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> ===טעם הדין===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> ===אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'&lt;nowiki/&gt;''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> ===אם מועילה כתיבת שטר===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ===אם מועילה נתינת משכון===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> ==דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם==<br /> ===אם הדין כך מהתורה או מדרבנן===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> ===הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> ===אם צריך שיהיה עבידי דאתו===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> ===אופן ביצוע הקניין===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ====אם אפשר בקניין אגב====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> ===מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם=== <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> ==שיעורים, מאמרים וכתבי עת==<br /> <br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם] - הרב משה דימנטמן, אבני משפט כא, תשע&quot;ז, באתר 'אסיף'.<br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם] - הרב אילן קופמן, אבני משפט ג, תשס&quot;ד, באתר 'אסיף'.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב] - פורטל הדף היומי.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה זולדן, פורטל הדף היומי.<br /> *[http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה שטרן, באתר 'כיכר השבת'.<br /> *[https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם] - הרב זלמן ברוך מלמד, באתר 'ישיבה'.<br /> *[http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?] - הרב אברהם בוטרמן, באתר 'דין'.<br /> *[http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם] - הרב יעקב שמשון שפירא, באתר 'דין'.<br /> *[http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם] - הרב אשר וייס, תשע&quot;ז.<br /> *[http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב משה טרגין, ישיבת הר עציון.<br /> *[http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים] - הגרז&quot;ן גולדברג, באתר ישיבת שעלבים.<br /> <br /> ==הערות שוליים==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> <br /> [[קטגוריה:קניינים]]<br /> [[קטגוריה:אודיתא]]<br /> [[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]]<br /> [[קטגוריה:סיטומתא]]<br /> [[קטגוריה:שבועה]]<br /> [[קטגוריה:משכון]]<br /> [[קטגוריה:מכירת חמץ]]<br /> [[קטגוריה:שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:קידושין כו.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין נט.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב.]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סב:]]<br /> [[קטגוריה:קידושין סג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צב:]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג.]]<br /> [[קטגוריה:יבמות צג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא סו:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא לג:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא טז:]]<br /> [[קטגוריה:גיטין סה:]]<br /> [[קטגוריה: ערכין כ:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא נ.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]]<br /> [[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]]<br /> [[קטגוריה:כתובות קב:]]<br /> [[קטגוריה: מכירה פרק כב]]<br /> [[קטגוריה:יורה דעה סימן רסד]]<br /> [[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]]<br /> [[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]]</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17126 2021-08-29T05:17:31Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* ספר שבלה */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> ==ספר שבלה==<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש, אלא שהגר&quot;ע יוסף עצמו אמר שמרן רה&quot;י פטור בגלל מתה מחמת מלאכה. מצ&quot;ב קישור [https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95 דיין שדן דין אמת לאמיתו]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17125 2021-08-29T05:16:53Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> ==ספר שבלה==<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש, אלא שהבגר&quot;ע יוסף עצמו אמר שמרן רה&quot;י פטור בגלל מתה מחמת מלאכה. מצ&quot;ב קישור [https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95 דיין שדן דין אמת לאמיתו]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17124 2021-08-29T05:14:49Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* ג. ספר שבלה ונקרע */</p> <hr /> <div>{{מקורות||בבא מציעא צו ב - צז א||שאילה ופקדון א א-ד|חושן משפט שמ א-ד}}<br /> <br /> סוגיה זו עוסקת בפטור מתשלומים במקרה שחפץ שאול ניזוק מחמת המלאכה שבעבורה הושאל. הראשונים והפוסקים נחלקו בטעמי הדין ובפרטיו.<br /> <br /> ==הצגת הסוגיה==<br /> '''הגמרא''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=203 (ב&quot;מ צו ב)] מסתפקת אם יש חיוב תשלומים במקרה שאדם שאל בהמה ובשרה '''הוכחש''' מחמת מלאכה? הנחת היסוד של הספק היא שבמקרה שהבהמה '''מתה''' מחמת מלאכה וודאי שחייב לשלם, וכל הספק הוא רק בכחש מחמת מלאכה. אולם הגמרא מסיקה שבין כאשר הבהמה השאולה הוכחשה מחמת המלאכה ובין כאשר היא מתה מחמת המלאכה - השואל פטור מלשלם.&lt;BR /&gt;<br /> הגמרא מדגישה שדין זה קיים רק כאשר השואל השתמש שימוש רגיל בחפץ, אך אם השואל הפר את הסיכום בינו לבין המשאיל והשתמש בחפץ באופן חריג, עליו לשלם אם הבהמה מתה מחמת מלאכתה.<br /> <br /> טעם הדין נאמר בגמרא במשפט קצר ועמום: &quot;דאמר ליה: לאו לאוקמא בכילתא שאילתה&quot;. כלומר: ה[[שואל]] טוען כנגד המשאיל שאין לחייבו לשלם כיוון ששאלת הבהמה לא נודעה לשם העמדתה בכילה (מקום מוגן ושמור) אלא על מנת להשתמש בה. מדברי הגמרא לא ברור די הצורך מדוע טענה זו פוטרת את השואל מתשלומים, ובהמשך נראה שנחלקו הראשונים בפירוש דברי הגמרא, וממילא בהבנת טעם הפטור במתה מחמת מלאכה.<br /> <br /> נקודה נוספת הטעונה בירור היא: בשלב הראשון בסוגיה הגמרא חילקה בין מצב ש&quot;כחש מחמת מלאכה&quot; למצב ש&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, יש לברר מה סיבת החילוק בין שני המצבים, והאם לחילוק זה יש השלכות הלכתיות.<br /> <br /> ==שאלת הראשונים==<br /> הראשונים מתקשים בדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, וטוענים שלכאורה אין כל סיבה לפטור את השואל מלשלם במצב זה.<br /> <br /> כדי להבין היטב את שאלת הראשונים, יש להקדים שחיוב שואל שונה מהותית מחיובי שאר השומרים. [[שומר חינם]], [[שומר שכר]] ו[[שוכר]] חייבים רק על נזקים שהיו נמנעים אילו היו שומרים כראוי, והם חייבים לשלם משום משום '''רשלנותם ופשיעתם בשמירה'''. לעומת זאת שואל חייב גם על נזקים שאירעו '''באונס גמור''' למרות שהוא לא אשם כלל, ולא הייתה לו כל יכולת למנוע את הנזק; ברור אם כן, שחיוב השואל לא נובע מהרשלנות וה[[פשיעה בשמירה]], אבל עדיין לא מבואר מה מחייב את השואל לשלם על אונס גמור, הרי כלל גדול הוא (ראה [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37963&amp;st=&amp;pgnum=67 ב&quot;ק כח ב]) ש&quot;אונס רחמנא פטריה&quot;? &lt;BR /&gt;<br /> מסביר הרשב&quot;א [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=32304&amp;st=%D7%93%D7%A3+%D7%9C%D7%95&amp;pgnum=79&amp;hilite= (לו ב ד&quot;ה מאי)] שכיון ש&quot;השואל כל הנאה שלו&quot; [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=199 (ב&quot;מ צד ב)], ולמשך זמן השאלה השואל הוא השליט הבלעדי על ההנאה מהחפץ (שהרי הוא לא משלם על השימוש בחפץ), התורה מתייחסת לשואל כאילו הוא '''הבעלים''' של החפץ במשך תקופת השאלה, אלא שמוטל עליו '''חיוב להשיב''' את החפץ בסיום זמן השאלה. לכן כאשר השואל לא משיב את החפץ בסיום השאלה, גם אם הנזק אירע באונס גמור - השואל חייב לשלם, משום שכמו שאם ניזוק חפץ ששייך לו למרות שהוא לא אשם בכך - הוא מפסיד את ממונו, כך גם בשואל הרי הוא כבעלים שמפסיד גם באונס כיון שהחפץ שלו ניזוק. <br /> בדרך זו הולכים גם רש&quot;י [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37969&amp;st=&amp;pgnum=154 (סנהדרין עב ב ד&quot;ה אבל)], תוספות [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37963&amp;st=&amp;pgnum=32 (ב&quot;ק יא א ד&quot;ה אין)] והרמב&quot;ן [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=52681&amp;st=&amp;pgnum=208 (ב&quot;ב קסח ב ד&quot;ה הכי)]. <br /> <br /> על רקע זה, באה שאלת הראשונים: מה ההיגיון בפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, הרי לא ניתן לומר שזה יותר מאונס גמור, וכאמור, שואל חייב אפילו כשהבהמה מתה כדרכה באונס גמור, משום שבשואל החיוב לא נובע מכך שהשואל פשע בשמירה. אם כן מדוע שואל פטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;?<br /> <br /> ישנן שלוש שיטות עיקריות במפרשים בישוב שאלה זו. המכנה משותף לכל שלושת השיטות הוא, שלשלושת השיטות '''מבחינה עקרונית''' אין סיבה לפטור שואל על נזק שאירע מחמת המלאכה, וטעם הדבר הוא כמו שהתבאר לעיל, שהשואל נחשב כבעל החפץ והוא נושא באחריות לכל נזק שאירע לחפץ; ודין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, נובע '''מסברות חיצוניות''' הבנויות על דינים ששייכים בכל דיני ממונות ואין אלו סברות ייחודיות לדיני שומרים {{ראה עוד|מתה מחמת מלאכה|פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים}}.<br /> <br /> ==השיטות השונות בטעם הפטור==<br /> ===שיטת הרמב&quot;ן===<br /> ה'''רמב&quot;ן''' מסביר שהפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מבוסס על ההנחה שבהמה לא אמורה למות מחמת מלאכתה, ואם בהמה מתה מחמת מלאכה זה מעיד '''שמלכתחילה''' הבהמה הייתה חלשה ולא הייתה ראויה למלאכה שבעבורה הושאלה, והבהמה מתה משום שנעשה בה שימוש שלא מתאים לה. לפי זה מובנים דברי הגמרא - השואל פטור מלשלם משום ש&quot;לאו לאוקמא בכילתא שאילתא&quot; - השואל טוען שהמשאיל ידע שמטרת שאלת הבהמה אינה כדי להעמידה בכילה (ואז היא יכלה להיות גם בהמה חלשה) אלא על מנת לעבוד בה, וכאשר הוא הביא לשואל בהמה חלשה ולא בדק שהיא ראויה למלאכתה הרי הוא פושע, ואין השואל צריך להפסיד על נזק שנגרם בגלל '''פשיעת המשאיל'''. בדרכו של הרמב&quot;ן הלכו גם ה'''ריטב&quot;א''', ה'''ר&quot;ן''', ה'''נימוקי יוסף''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=583 (נה ב מדפי הרי&quot;ף)] וה'''ריב&quot;ש''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=19989&amp;st=&amp;pgnum=277&amp;hilite= (תכג)]. הסברו של הרמב&quot;ן הובא להלכה ב'''בית יוסף''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14270&amp;st=&amp;pgnum=502 (חו&quot;מ שמ)], ב'''סמ&quot;ע''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (שמ ג)] וב'''ש&quot;ך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (שמ ה)].<br /> <br /> יש להעיר שוודאי שאין המשאיל נחשב כפושע לפי הקריטריונים הרגילים של שומרים, ומסתבר ששומר חינם שחייב רק על פשיעה, יהיה פטור על נזק שאירע מחמת פשיעה ברמה של פשיעת המשאיל. כוונת הרמב&quot;ן היא, '''שבמידה מסוימת''' המשאיל אשם בגרימת הנזק, ומשום כך המשאיל אין הוא יכול לתבוע מהשואל לשלם על הנזק שנעשה באונס גמור, שהרי השואל אינו אשם כלל ואילו המשאיל אחראי לנזק במידה מסוימת.<br /> <br /> ===שיטת הרשב&quot;א===<br /> הסברו של ה'''רשב&quot;א''' בנוי בשני שלבים: ראשית הוא מסביר את הפטור בכחש מחמת מלאכה, ומתוך כך את הפטור במיתה מחמת מלאכה. &lt;br /&gt;<br /> <br /> בשלב הראשון, עונה הרשב&quot;א של השאלה - למה השואל פטור על נזק שניתן לצפות שיקרה מחמת מלאכה? מסביר הרשב&quot;א, שכיון שהמשאיל ידע שהשואל ישתמש בבהמה לצורך מלאכתו (סברת &quot;לאו לאוקמא בכילתא שאילתא&quot;), וידע שלכל בהמה יש בלאי טבעי שנגרם מחמת העבודה, ובכל זאת הוא לא התנה שהשואל יצטרך לשלם, מוכח שהמשאיל לא מקפיד על נזק זה וכאשר הוא השאיל את החפץ, הוא '''מחל''' גם על הבלאי הטבעי הנגרם מהמלאכה, ועל כן השואל פטור מלשלם על נזק זה. דברים אלו מסבירים רק את הפטור ב&quot;'''כחש מחמת מלאכה'''&quot; שהוא '''נזק צפוי''' שצריך להתנות עליו, אך עדיין לא מובן למה פטור גם ב&quot;'''מתה מחמת מלאכה'''&quot; שזה '''נזק לא שכיח''' (ראה [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=78&amp;hilite= ב&quot;מ לד א]), והמשאיל לא היה אמור להעלות על דעתו שיקרה נזק זה, וממילא אינו צריך להתנות עליו. &lt;br /&gt;<br /> לכן ממשיך הרשב&quot;א ומסביר, שכיון שהמשאיל מחל על הבלאי הטבעי שמחמת המלאכה, אנו מבינים שלמשאיל לא אכפת שיגרמו לו נזקים מחמת השימוש, משום שהמשאיל רוצה ללכת לקראת השואל ולהטיב עמו בשימוש בחפץ שלו, גם במחיר של נזקים שיגרמו לו. משום כך, השואל פטור גם על נזקים שלא ניתן לצפות מראש ואין הוכחה ישירה שהמשאיל מחל עליהם.<br /> <br /> יש להוסיף שעל פי דברי הרשב&quot;א ניתן להבין את השלב הראשוני בסוגיה בו הגמרא חילקה בין &quot;כחש מחמת מלאכה&quot; לבין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, לפי הרשב&quot;א החילוק ברור: יש מקום רב לומר שהשואל פטור רק ב&quot;כחש מחמת מלאכה&quot;, בגלל שהמשאיל לא התנה על נזק זה, אך על מיתה שהיא נזק לא צפוי ולא שייכת בו מחילה - השואל חייב לשלם. אלא שלמסקנה אומרת הגמרא, שאפילו במתה פטור, כי אנו רואים שדעתו של השואל למחול ולא להקפיד על נזקים שמחמת מלאכה. &lt;br /&gt;<br /> לשיטת הרמב&quot;ן וסיעתו עדיין לא מובן החילוק בין כחש למיתה, שהרי פשיעת המשאיל שייכת בכחש בדיוק כמו במיתה, ואם כן קשה מדוע בשלב הראשון הגמרא חילקה בכך? על שאלה זו נענה בהמשך.<br /> <br /> יש לברר האם הראשונים שלא הלכו בשיטת הרשב&quot;א, חלקו על כל דבריו וסברו שלא שייך לפטור את השואל בגלל מחילת המשאיל, או שהם חלקו רק על השלב השני בדברי הרשב&quot;א שמרחיב את המחילה מנזקים צפויים (כחש) גם לנזקים שאינם צפויים (מיתה). נקודה זו תתבאר היטב בהמשך.<br /> <br /> ===שיטת המחנה אפרים===<br /> ה'''מחנה אפרים''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=21540&amp;hilite=6f5aa704-7759-4a98-8d21-f3a3e60cca15&amp;st=%D7%94%D7%9C%D7%9B%D7%95%D7%AA+%D7%A9%D7%90%D7%9C%D7%94&amp;pgnum=162 (שאלה ד)] מעלה אפשרות נוספת בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;. גם הוא הולך בדרכו של הרמב&quot;ן שאם הבהמה מתה מחמת במלאכתה הדבר מעיד שהיא לא הייתה ראויה מלכתחילה למלאכה, אלא שבעוד שהרמב&quot;ן אומר שהפטור הוא מחמת '''פשיעת המשאיל''', המחנה אפרים אומר שכיון שהבהמה לא הייתה ראויה למלאכה הרי זה '''[[מקח טעות]]'''! שהרי השואל התכוון לשאול בהמה טובה והוא קיבל בהמה כחושה, ואם כן מתברר שזו שאלה בטעות והשואל כלל אינו שואל ולא מוטלים עליו חיובי השמירה, וממילא הוא פטור מאונסים.&lt;br /&gt;<br /> הסבר זה אומר גם '''רבינו יוסף בכור שור''' בפירושו לתורה [http://beta.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=40225&amp;st=&amp;pgnum=107 (שמות כב יג)].<br /> <br /> יש להעיר על הסבר זה שקשה לומר שמקרה זה נחשב למקח טעות, שהרי השואל היה יכול לבדוק אם הבהמה ראויה למלאכה, ואם לא בדק זו אשמתו שהוא קנה &quot;חתול בשק&quot; ולקח על עצמו את הסיכון שהבהמה לא תהיה ראויה למלאכה, ואף שיש במקרה זה פשיעה של המשאיל שפוטרת את השואל כדברי הרמב&quot;ן, כלל לא ברור שאפשר להגיע עד הגדרה של מקח טעות. כנראה שמחמת קושי זה רובם המוחלט של הראשונים לא קיבל את הסבר המחנה אפרים.&lt;br /&gt;<br /> עוד יש להעיר שלכאורה לפי המחנה אפרים יהיה דין מאד משונה: במקרה שהבהמה הוכחשה מחמת מלאכה ואחר כך נגנבה שלא מחמת מלאכה, לשיטת המחנה אפרים, לכאורה השואל יהיה פטור גם על הגניבה שלא הייתה מחמת המלאכה, משום שברגע שהבהמה הוכחשה נודע שמלכתחילה היא לא הייתה ראויה למלאכה והרי זה מקח טעות ולא מוטלים על השואל חיובי שומרים, והוא פטור אפילו על נזקים שאינם מחמת המלאכה. לעומת זאת, לפי הרמב&quot;ן הרשב&quot;א וודאי שבמקרה זה השואל חייב על הגניבה, שהרי לא שייכת במקרה זה פשיעת המשאיל או מחילת המשאיל {{ראה עוד|מתה מחמת מלאכה|הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור}}.<br /> <br /> מכאן והלאה לא נתייחס לשיטת המחנה אפרים, ונעסוק רק בשיטת הרמב&quot;ן ובשיטת הרשב&quot;א, שהן שתי השיטות העיקריות בסוגיה ובהן עסקו הפוסקים.<br /> <br /> ==הגדרת &quot;מחמת מלאכה&quot;==<br /> ===ההבדל בין הרמב&quot;ן לרשב&quot;א===<br /> יש לברר איזה נזק נחשב &quot;'''מחמת מלאכה'''&quot;? - האם גדר זה כולל כל נזק שאירע מחמת עשיית המלאכה, דהיינו: נזק שהיה נמנע אם לא הייתה הבהמה עושה מלאכה, או שמא רק נזק שקורה באופן ישיר מהמלאכה נחשב &quot;מחמת מלאכה&quot;? &lt;br /&gt;<br /> פשוט שהגדרת &quot;מחמת מלאכה&quot;, תהיה תלויה במחלוקת הראשונים בטעם הפטור: לשיטת הרמב&quot;ן, ההגדרה - &quot;מחמת מלאכה&quot;, כוללת רק נזקים שאירעו מחמת '''פשיעת המשאיל''', כלומר: נזקים שהמשאיל היה יכול למונעם אם היה מביא בהמה טובה הראויה למלאכה, אך על נזקים שלא אירעו מחמת פשיעת המשאיל - השואל חייב למרות שהם אירעו מחמת המלאכה. לעומת זאת לשיטת הרשב&quot;א, כיון שהפטור נובע ממחילת המשאיל אפשר להרחיב יותר את ההגדרה, ולהכליל בה גם נזקים שקורים מחמת המלאכה והמשאיל לא יכול היה למונעם, משום שסוף סוף שייכת בהם סברת המחילה.<br /> <br /> ===המחלוקות המרכזיות בהגדרת &quot;מחמת מלאכה&quot;===<br /> הפוסקים תלו מספר שאלות במחלוקת הרמב&quot;ן והרשב&quot;א, ונביא שלוש מהן.<br /> ====א. בהמה שנשדדה בדרך====<br /> הטור [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14270&amp;st=&amp;pgnum=502 (חו&quot;מ שמ)] דן במקרה שאדם שאל בהמה על מנת ללכת עמה דרך מסוימת, ובדרכו הוא נתקל בשודדים שאנסו אותו ולקחו ממנו את הבהמה - האם השואל חייב לשלם על הנזק או לא? הטור מביא בכך מחלוקת: ה'''רמ&quot;ה''' פסק שהשואל פטור מדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שהרי אם לא היה הולך בדרך זו למלאכתו אלא משאיר את הבהמה בכילה, לא היו באים עליו שודדים, אך ה'''רא&quot;ש''' פסק שהשואל חייב לשלם, כיוון שלשיטתו במקרה זה אין קשר בין הנזק למלאכה, ולכן נזק זה לא נחשב לנזק שאירע &quot;מחמת מלאכה&quot;; טענת הרא&quot;ש היא, שיתכן שגם אם הבהמה הייתה נשארת בכילה שבבית, היו מגיעים שודדים ולוקחים את הבהמה, ורק באופן מקרי השודדים היו בדרך בה הייתה המלאכה. הבית יוסף מסביר שהרמ&quot;ה סובר ששודדים מצויים בדרך יותר מאשר בתוך העיר, ולכן הרמ&quot;ה הגדיר נזק זה כנזק שמחמת מלאכה. &lt;br /&gt;<br /> להלכה פסק ה'''שולחן ערוך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (חו&quot;מ שמ ג)] כשיטת הרמ&quot;ה, וה'''רמ&quot;א''' הוסיף שהרא&quot;ש חולק.<br /> <br /> ה'''מחנה אפרים''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=21540&amp;hilite=6f5aa704-7759-4a98-8d21-f3a3e60cca15&amp;st=%D7%94%D7%9C%D7%9B%D7%95%D7%AA+%D7%A9%D7%90%D7%9C%D7%94&amp;pgnum=162 (שאלה ד)] אומר שהדיון של הטור שייך רק לשיטת הרשב&quot;א, אך לשיטת הרמב&quot;ן שטעם הפטור הוא פשיעת המשאיל אין כל סיבה לפטור במקרה זה את השואל, שהרי במקרה זה המשאיל לא פשע כלל, והשודדים לא באו מחמת פשיעתו אלא מעצמם. מתוך כך לומד המחנה אפרים, שהרמ&quot;ה והרא&quot;ש שקישרו מקרה לדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, סוברים כשיטת הרשב&quot;א שהפטור נובע ממחילת המשאיל, ולכן גם על נזקים שלא קשורים לפשיעת המשאיל יש מקום לדון אם השואל פטור. כך אומר גם ה'''ש&quot;ך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (שמ ה)], וכיון שהש&quot;ך פוסק כשיטת הרמב&quot;ן, הוא חולק על השולחן ערוך ופוסק שבמקרה זה השואל חייב לשלם על הנזק.<br /> ====ב. השואל כלי זין ונצחו השונאים==== <br /> מקרה דומה מובא ב'''תרומת הדשן''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14655&amp;st=&amp;pgnum=125 (שכח)] והביאו ה'''סמ&quot;ע''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=334 (שמ ח)]. התרומת הדשן דן במקרה שאדם שאל כלי זין מחברו כדי להלחם בשונאים שבאו להלחם בתושבי העיר, והשונאים נצחו את השואל ולקחו ממנו את כלי הזין לעצמם - האם השואל צריך לשלם? פוסק תרומת הדשן שהשואל פטור כי מקרה זה נחשב כ&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שהרי הנזק אירע מחמת הלחימה באויבים שזו הייתה מלאכתם של כלי הזין. &lt;br /&gt;<br /> גם במקרה זה אין פשיעה מצד המשאיל, שהרי הוא השאיל כלי זין טובים אלא שגברו השונאים ונצחו, ולכן לפי הרמב&quot;ן לכאורה אין סיבה לפטור את השואל מלשלם. לפי זה יוצא שבעל תרומת הדשן שפוטר מלשלם, סובר כשיטת הרשב&quot;א שטעם הפטור הוא מצד מחילת המשאיל, וסברה זו שייכת גם בכלי זין. אכן '''הש&quot;ך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (שמ ו)] חולק על תרומת הדשן ומחייב את השואל, והש&quot;ך מסביר שכיוון שהוא פסק כשיטת הרמב&quot;ן אין סיבה שהשואל יהיה פטור מלשלם על נזק זה.<br /> ====ג. ספר שבלה ונקרע====<br /> מסופר ש'''ר' זלמן מוילנא''' (אחיו של ר' חיים מוולוז'ין, מתלמידי הגר&quot;א), שאל את הספר 'תנא דבי אליהו' לכמה ימים ולמד בו בשקידה עצומה עד שבלה הספר, ור' זלמן פטר את עצמו מלשלם בטענה שהספר בלה מחמת השימוש בו והרי זה &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;. סיפור זה מופיע בספר תולדותיו של ר' זלמן מוילנא - '''תולדות אדם''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?sits=1&amp;req=19697&amp;st=%u05DE%u05EA%u05D4%20%u05DE%u05D7%u05DE%u05EA%20 (ז)], והובא בספרי השו&quot;ת: '''מנחת אלעזר''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=1862&amp;st=&amp;pgnum=106&amp;hilite= (ד ע)], '''שואל ומשיב''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=1424&amp;st=&amp;pgnum=328 (מהדורה תליתאה ב קעה)] ו'''יביע אומר''' (ב חו&quot;מ ז ב). סיפור דומה סיפר '''הרב עובדיה יוסף''', ש'''הרב אברהם שפירא''' שאל ממנו ספר ולאחר זמן החזיר את הספר קרוע ובלוי, והרב שפירא פטר את עצמו מלשלם מדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;. {{ראה עוד}}&lt;br /&gt;<br /> לכאורה פסקים אלו תלויים במחלוקת הרמב&quot;ן והרשב&quot;א: במקרה שהספר בלה, אין שום פשיעה מצד המשאיל שהרי הוא השאיל ספר חדש וטוב, ושייכת רק סברת הרשב&quot;א שהמשאיל מוחל על נזק שנעשה מחמת מלאכה, אם כן לכאורה לפי הרמב&quot;ן צריך השואל לשלם ורק לפי הרשב&quot;א השואל פטור מלשלם. אכן '''המחנה אפרים''' דן במקרה שספר שאול בלה, ואומר שהדבר תלוי במחלוקת הראשונים.&lt;br /&gt;<br /> <br /> יש להעיר שהפוסקים נחלקו (סמ&quot;ע עב כא וש&quot;ך עב כט, ועוד) אם בשאלת ספרי קודש השואל חייב באונס או רק בגנבה ואבידה, ויש להכניס שיקול זה לפסיקה במקרה של שאלת ספרים.<br /> <br /> ==כחש מחמת מלאכה==<br /> ===סתירות בדברי הפוסקים===<br /> עד עתה הובאו המחלוקות המרכזיות שהפוסקים תלו במחלוקת הרמב&quot;ן והרשב&quot;א, אולם יש לשאול על דברי הפוסקים שלוש שאלות:&lt;br /&gt;<br /> א. לעיל התבאר שה'''שולחן ערוך''' פסק כדעת הרמ&quot;ה בדיון על בהמה שנשדדה בדרך, ואמרו המחנה אפרים והש&quot;ך שהפסק של השו&quot;ע מבוסס על שיטת הרשב&quot;א בטעם הפטור. אולם יש להקשות שב'''בית יוסף''' מובא רק טעמו של הרמב&quot;ן, ומשמע שהבית יוסף מסכים לשיטת הרמב&quot;ן. ואם כן קשה כיצד פסק השולחן ערוך כשיטת הרמ&quot;ה שעל פי האמור מבוססת על שיטת הרשב&quot;א, אם הוא סובר כשיטת הרמב&quot;ן?&lt;br /&gt;<br /> ב. באותו אופן יש להקשות על שיטת ה'''סמ&quot;ע'''. לעיל התבאר שהפסק של תרומת הדשן בעניין כלי זין מבוסס על שיטת הרשב&quot;א. דין זה הובא גם בסמ&quot;ע [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=334 (ח)], ואם כן יוצא שהסמ&quot;ע הולך בשיטת הרשב&quot;א, אולם הסמ&quot;ע [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (ג)] מביא במפורש את טעמו של הרמב&quot;ן! &lt;br /&gt;<br /> ג. לעיל הובאו המעשים בתלמידי חכמים שפטרו את עצמם מלשלם על ספרים שבלו, בטענה שזה &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;. אם נאמר שפסק זה תלוי במחלוקת הרמב&quot;ן והרשב&quot;א, קשה לומר שתלמידי חכמים גדולים אלו פטרו את עצמם מלשלם עפ&quot;י שיטת הרשב&quot;א, והם לא חששו לשיטת הרמב&quot;ן ורוב הראשונים והפוסקים, שחייבו את השואל לשלם במקרה שלא הייתה פשיעה מצד המשאיל.<br /> <br /> ===החילוק בין כחש למיתה===<br /> כדי לענות על שאלות אלו, מוכרחים לומר שגם הרמב&quot;ן מודה לרשב&quot;א שיש מצבים בהם אף שהמשאיל לא פשע - השואל פטור כש&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ובמקרים הנזכרים לא תהיה מחלוקת, ולכל השיטות יהיה השואל פטור.&lt;br /&gt; <br /> הפתרון לכך הוא החילוק בין &quot;כחש מחמת מלאכה&quot; ל&quot;מיתה מחמת מלאכה&quot;, חילוק שמופיע בשלב הראשון של סוגיית הגמרא. בדברי הרשב&quot;א התבאר שכחש הוא '''נזק צפוי''' ומיתה היא '''נזק שאינו צפוי''', והסביר הרשב&quot;א, שמכך שהמשאיל לא התנה על הכחש שידע שעתיד להיות, מוכח שהוא לא מקפיד עליו והוא מוחל עליו, והמשיך הרשב&quot;א, שכיון שכך גם במיתה השואל יהיה פטור כי אנו רואים שהמשאיל רוצה שהשואל ישתמש בחפץ גם במחיר הנזקים שמחמת המלאכה. &lt;br /&gt;<br /> על פי זה, אומרים האחרונים, שמסתבר לומר שהרמב&quot;ן מודה לשלב הראשון בדברי הרשב&quot;א לגבי כחש, וחולק רק על השלב השני שמרחיב את סברת המחילה גם למיתה. כלומר: במקרה של &quot;כחש מחמת מלאכה&quot; מודה הרמב&quot;ן שהשואל פטור בגלל שהמשאיל לא התנה ומכאן שמחל, שהרי זה נזק צפוי שהמשאיל ידע שיקרה ואם לא התנה עליו וודאי שהוא מוותר עליו, אבל ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot; (נזק לא צפוי) חולק הרמב&quot;ן ואומר שעל זה אין לנו הוכחה שהמשאיל מוחל, ולכן ללא סברת הפשיעה השואל חייב לשלם.<br /> ===ישוב הסתירות בדברי הפוסקים===<br /> לפי חילוק זה, מיושבות השאלות שנשאלו לעיל: כשבאו שודדים, בשונאים שנצחו ובשאלת ספרים סביר להניח שיהיה נזק ואם המשאיל לא מוחל על נזקים אלו - היה עליו להתנות על כך בפירוש: הרי הדבר מצוי שספר נקרע ומתבלה על ידי השימוש בו, כמו כן, סביר להניח שישנו סיכוי שהשונאים ינצחו את השואל ששאל כלי זין, וגם לגבי שודדים ניתן להעמיד את דברי השו&quot;ע, במקרה ששודדים מצויים בדרכים. לכן במקרים אלו גם לפי הרמב&quot;ן שייכת סברת המחילה והשואל פטור, ורק במצבים שהמשאיל לא היה צריך להתנות חולק הרמב&quot;ן על הרשב&quot;א ומצריך את פשיעת המשאיל. הסבר זה בדעת הרמב&quot;ן כתב ה'''אור שמח''' (מלווה ולווה יג ג), ובאותו אופן ביאר ה'''בגדי ישע''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=44417&amp;st=&amp;pgnum=115 (חו&quot;מ ו)] את שיטת השולחן ערוך, והביאו הרב עובדיה יוסף ב'''יביע אומר''' (ב חו&quot;מ ז ב) והסכים עמו. אומנם יש להעיר שהאור שמח אומר שהשולחן ערוך סובר כשיטת הרשב&quot;א.&lt;br /&gt;<br /> ===ביאור מהלך הגמרא לפי הרמב&quot;ן===<br /> לפי זה מבואר גם מהלך הגמרא. לעיל נשאלה השאלה: כיצד יסביר הרמב&quot;ן את החילוק בין כחש למיתה שקיים בשלב הראשון בסוגיה, הרי בשניהם קיימת פשיעת המשאיל בשווה? לפי המתבאר כעת שגם הרמב&quot;ן מודה בכחש לסברת הרשב&quot;א, מבואר היטב מהלך הגמרא: בהתחלה סברה הגמרא שרק בכחש פטור משום סברת הרשב&quot;א (מחילת המשאיל), אך במיתה שהיא נזק שאינו צפוי ולפי הרמב&quot;ן לא שייכת סברת המחילה - השואל חייב, ולמסקנה מחדשת הגמרא את סברת הרמב&quot;ן שגם במיתה השואל פטור בגלל סברת הרמב&quot;ן (פשיעת המשאיל).<br /> <br /> ==שיטת הרמב&quot;ם==<br /> ===הקשיים בדעת הרמב&quot;ם===<br /> ה'''רמב&quot;ם''' [http://www.hebrewbooks.org/rambam.aspx?sefer=13&amp;hilchos=75&amp;hilite= (שאלה א א)] מביא להלכה את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, אלא שהרמב&quot;ם מגדיר דין זה באופן אחר. בעוד שבגמרא הפטור קיים כאשר הבהמה מתה '''מחמת''' מלאכה, הרמב&quot;ם מדגיש שהפטור הוא כאשר הבהמה מתה '''בשעת''' מלאכתה.&lt;br /&gt;<br /> הראשונים תמהים מאד על דברי הרמב&quot;ם: מה ראה הרמב&quot;ם לשנות מדברי הגמרא שתלתה את הפטור בכך שהנזק אירע מחמת מלאכה? ועוד שלא מובן כלל מה הסברה שהפטור יהיה רק על נזק שבשעת מלאכה ממש? אפילו גדול מפרשי הרמב&quot;ם - ה'''מגיד משנה''', לא מצא יישוב לדברי הרמב&quot;ם, ומחמת קושייה זו הכריע המגיד משנה כדעת ה'''רמב&quot;ן''' וה'''רשב&quot;א''' ושאר הראשונים החולקים על הרמב&quot;ם, וכן פסק ה'''שולחן ערוך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (שמ א)].&lt;br /&gt;<br /> קושי נוסף בדעת הרמב&quot;ם הוא, שלגבי &quot;כחש מחמת מלאכה&quot;, הרמב&quot;ם [http://www.hebrewbooks.org/rambam.aspx?sefer=13&amp;hilchos=75&amp;perek=1&amp;halocha=4&amp;hilite= (שאלה א ד)] לא חורג מדברי הגמרא, והרמב&quot;ם כותב שהפטור הוא על כחש '''שמחמת''' מלאכה. לפי זה הקושיה גדולה עוד יותר - מה ראה הרמב&quot;ם לחרוג מדברי הגמרא רק לגבי מיתה ולא לגבי כחש?&lt;br /&gt;<br /> בשורות הבאות נציג את שתי הדרכים המרכזיות בביאור שיטת הרמב&quot;ם. ההבדל העקרוני בין שתי הדרכים הוא - האם מבחינה עקרונית הרמב&quot;ם מסכים לדברי שאר הראשונים, אלא שהרמב&quot;ם הוסיף גדר נוסף, או שמא הרמב&quot;ם הבין באופן שונה את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולשיטתו הגדרת הדין שונה לחלוטין מהגדרתם של הראשונים.<br /> <br /> ===הסבר הריב&quot;ש===<br /> ה'''ריב&quot;ש''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.apx?req=19989&amp;st=&amp;pgnum=277&amp;hilite= (תכג)] אומר ש'''מבחינה עקרונית''' הרמב&quot;ם לא חולק על שאר הראשונים, אלא שהרמב&quot;ם התקשה '''בשאלה מציאותית''': מניין נדע אם הנזק אירע מחמת המלאכה או שלא מחמת המלאכה? הפתרון שמצא הרמב&quot;ם לבעיה זו הוא, שכאשר הבהמה מתה בשעת המלאכה אנו '''תולים''' שהנזק אירע מחמת המלאכה, ואילו כאשר הבהמה מתה לאחר המלאכה תולים שהנזק אירע שלא מחמת המלאכה. הריב&quot;ש חותם את ביאורו שעדיין אין דברי הרמב&quot;ם מחוורים והעיקר כדברי החולקים על הרמב&quot;ם. דברי הריב&quot;ש הובאו ב'''כסף משנה''' על אתר.<br /> <br /> על פי שיטת הריב&quot;ש, מיישב הלחם משנה [http://www.hebrewbooks.org/rambam.aspx?mfid=93490&amp;rid=13555 (שאלה א א)] את החילוק הקיים בדברי הרמב&quot;ם בין כחש למיתה: כאשר הוכחשה הבהמה ניכר הדבר אם הנזק אירע מחמת המלאכה או מחמת סיבות אחרות, ולכן לגבי כחש כתב הרמב&quot;ם את הדין המקורי שכאשר אירע נזק מחמת מלאכה השואל פטור; אבל במיתה, כיוון שקשה לברר אם המיתה נגרמה מחמת המלאכה או מחמת דבר אחר, חידש הרמב&quot;ם באופן שרירותי ששעת המלאכה תגדיר אם הנזק הוא מחמת המלאכה.&lt;br /&gt;<br /> <br /> קיים הבדל בין האחרונים בביאור הסבר הריב&quot;ש בדעת הרמב&quot;ם: ה'''לחם משנה''' אומר שלפי הרמב&quot;ם יש רק קריטריון אחד לפטור - 'שעת מלאכה', וממילא בדברי הרמב&quot;ם יש קולא וחומרא: כאשר הבהמה מתה בשעת המלאכה - הרמב&quot;ם מקל ואומר שהשואל פטור למרות שאין הוכחה שהמוות נגרם כתוצאה מהמלאכה. לעומת זאת כאשר הבהמה מתה לאחר המלאכה - הרמב&quot;ם מחמיר ופוסק שאע&quot;פ שרגלים לדבר שהמוות אירע מחמת המלאכה - השואל חייב. כנגד הלחם משנה טוען ה'''ערוך השולחן''' (שמ י-יב) שאין הגיון בפסיקה באופן זה, שהרי לפי הריב&quot;ש גם הרמב&quot;ם מודה שעיקר הדין הוא &quot;מחמת מלאכה&quot;, ושעת המלאכה נועדה רק כדי '''לברר''' אם הנזק אירע מחמת המלאכה; לכן אומר ערוך השולחן שכאשר וודאי שהבהמה מתה מחמת המלאכה, גם הרמב&quot;ם מודה שהשואל פטור גם אם המיתה לא הייתה בשעת המלאכה. לפי ערוך השולחן יוצא שהרמב&quot;ם להקל בלבד בא, וכל חידושו של הרמב&quot;ם היה שכאשר אירע נזק בשעת מלאכה תולים שהוא מחמת המלאכה.<br /> ===הסבר נוסף===<br /> חלק מהאחרונים מחדשים שלפי הרמב&quot;ם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברה שונה מאשר שאר הראשונים: הרמב&quot;ם סבור שבתוך הגדרת השואל - &quot;כל הנאה שלו&quot;, טמון שהשואל מקבל את כל הנאת החפץ מהבעלים, לכן לא ניתן לחייב את השואל על נזקים שאירעו בשעת המלאכה כיון שחיוב זה פוגם בגדר השואל כאדם שכל הנאת החפץ שלו; אך כאשר אירע נזק לאחר המלאכה, אין בחיוב בתשלומים כל פגם בהנאת השואל מהחפץ, שהרי השימוש בחפץ ניתן לו באופן מושלם אלא שחל עליו חיוב תשלומים על נזק שאירע לאחר מכן. בכיוון זה הולכים האחרונים הבאים: '''אבן האזל''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=35646&amp;st=&amp;pgnum=40 (שאלה א א)], '''חידושי ר' מאיר שמחה''' (צו ב), '''דרכי דוד''' (צו ב), ''' הרב אהרן ליכטנשטיין''' בשיעוריו (ב&quot;מ עמודים 153-154), '''הרב אשר וויס''' (מנחת אשר ב קיח). יש להעיר שבדברי האחרונים קיימים מספר סגנונות בביאור סברת הרמב&quot;ם ובמסגרת זו לא נוכל להיכנס להבדלים שביניהם, להרחבה בעניין זה ניתן לעיין במאמרים המופיעים בסוף דף זה. &lt;br /&gt;<br /> לפי מהלך זה בשיטת הרמב&quot;ם, ברור שצודק הלחם משנה שלדעת הרמב&quot;ם שהקריטריון היחידי הוא שעת המלאכה, ואין השפעה לשאלה אם המיתה אירעה מחמת המלאכה. <br /> <br /> יש לציין שלפי הסבר זה עדיין לא מבואר מדוע לגבי כחש, הרמב&quot;ם לא מצריך שהנזק יהיה בשעת המלאכה ממש? צריך לומר שבכחש מחמת מלאכה הרמב&quot;ם מסכים לדברי הראשונים שיש סברה חיצונית הפוטרת מתשלום גם במקרה שהנזק לא היה מחמת המלאכה, ורק לגבי מיתה נצרך הרמב&quot;ם לחדש את הפטור מצד שעת המלאכה. ביאור הדברים: הסברנו לעיל שגם הרמב&quot;ן מודה לסברת הרשב&quot;א בעניין כחש מחמת מלאכה, ורק במיתה הרמב&quot;ן נצרך לחדש את הסברה שפטור מצד פשיעת המשאיל. כך ניתן לומר גם בשיטת הרמב&quot;ם - לגבי כחש הרמב&quot;ם מקבל את סברת הרשב&quot;א הפוטרת על כל כחש מחמת מלאכה בגלל מחילת המשאיל, ורק לגבי מיתה - שם סברת הרשב&quot;א מסתברת פחות, נצרך הרמב&quot;ם לחדש את סברתו המחודשת שקיימת רק בשעת מלאכה.<br /> ====סיכום הדיון====<br /> גם לאחר הסברי המפרשים בדעת הרמב&quot;ם, נותרו דברי הרמב&quot;ם מחודשים וקשים, ועדיין הקושי הגדול במקומו עומד - כיצד הרמב&quot;ם חרג בצורה משמעותית כל כך מדברי הגמרא, ומהו מקור דברי הרמב&quot;ם לכך? וצריך עיון.<br /> <br /> ==דיונים נוספים==<br /> <br /> ===גנבה ואבידה מחמת מלאכה===<br /> יש לברר מה רמת האונס הנדרשת כדי להיפטר מדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; - האם הפטור קיים דווקא באונס גמור שלא ניתן למנוע, או שמא גם באונס כעין גנבה ואבידה?<br /> <br /> ה'''דברי משפט''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=8597&amp;st=%D7%A4%D7%A8%D7%97+%D7%9E%D7%98%D7%94+%D7%90%D7%94%D7%A8%D7%95%D7%9F&amp;pgnum=348 (שמ ג)] מביא שבעל '''שו&quot;ת פרח מטה אהרון''' (ב קטו) הסתפק בשאלה זו, ונטה לומר ששואל פטור רק כאשר הבהמה מתה מחמת מלאכה באונס גמור. &lt;BR /&gt;<br /> אולם ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (צב א) וב'''אברבנאל''' בפירושו לתורה [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14386&amp;hilite=068f250e-0c3a-47c3-ba29-20f772a041e8&amp;st=%D7%90%D7%9D+%D7%A9%D7%9B%D7%99%D7%A8+%D7%94%D7%95%D7%90&amp;pgnum=210 (שמות כב יג-יד)]<br /> מפורש שדין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; קיים גם ב'''שוכר'''. כידוע שוכר חייב רק על גנבה ואבידה, ומכך שהראשונים נצרכים לפטור את השוכר מצד &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; - מוכח שהם עוסקים במצב שאירע נזק באונס כעין גנבה ואבדה שבעיקרון השוכר חייב עליו, וכאן השוכר פטור משום שהנזק אירע מחמת מלאכה. לפי זה, מפורש שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שייך גם באונס כעין גנבה ואבידה. באותו אופן ניתן להוכיח גם מדברי בעל '''קצות החושן''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=8995&amp;st=&amp;pgnum=163&amp;hilite= (שח ג)]. וכן כתב בעל '''נתיבות המשפט''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14541&amp;st=&amp;pgnum=367 (שמ ה)].<br /> <br /> לכאורה מדברי ה'''שולחן ערוך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=333 (חו&quot;מ שמ ג)] ניתן לדייק שהפטור קיים רק באונס גמור: השולחן ערוך פוסק שבמקרה שאדם שאל בהמה לדרך ובאו שודדים &quot;'''ואנסוה''' ממנו&quot;, השואל פטור משום שזו נזק שמחמת המלאכה. מהדגשת השו&quot;ע משמע שהשואל פטור רק בגלל שהנזק אירע באונס גמור (לסטים מזוין), אך אם הייתה זו גנבה רגילה - יש לחייב את השואל אף שהנזק בא מחמת המלאכה. ה'''נתיבות''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14541&amp;st=&amp;pgnum=367 (שמ ה)] דוחה ראייה זו, ומסביר שכיוון שכדי לפטור את השואל צריך שהנזק יהיה '''מחמת''' המלאכה, נקטו הרמ&quot;ה והשו&quot;ע מקרה של לסטים מזוין, משום שגנבה רגילה שייכת גם בעיר ואינה מחמת מלאכת הדרך, ורק לסטים מזוין נמצא רק בדרך ולא בעיר שבה יש אנשים שילחמו בו, ולכן רק הוא נחשב לנזק מחמת המלאכה.<br /> <br /> יש להעיר, שלכאורה השיטה שפוטרת אפילו באונס שאינו גמור, מבוססת של שיטת הרשב&quot;א שהפטור נובע ממחילת המשאיל, ולכן יש מקום לומר שהמשאיל מוחל גם על מיתה באונס כעין אבדה. אך לפי הרמב&quot;ן שהפטור נובע מפשיעת המשאיל, מסתבר לומר שרק בנזק שאירע באונס גמור השואל יהא פטור מצד פשיעת המשאיל, אך במקרה שגם השואל אשם בנזק והוא היה יכול למנוע אותו אם היה שומר כראוי - השואל חייב לשלם. טעם הדבר הוא, שקשה לומר שבמקרה זה עדיין קיימת פשיעה של המשאיל, שהשאיל בהמה שלא ראויה למלאכה, שהרי בהמה זו הייתה ראויה למלאכה אם היו משתמשים בה כראוי. &lt;BR /&gt;<br /> אם כנים דברינו, יוצא שהשולחן ערוך שפסק כשיטת הרמב&quot;ן כמו שהתבאר לעיל, הולך בעניין זה לשיטתו ומחייב בגנבה ואבדה מחמת מלאכה (אם לא נקבל את דחיית הנתיבות). גם הרא&quot;ש שפוטר בגנבה ואבידה מחמת מלאכה הולך לשיטתו, משום שבהמשך יבואר שהרא&quot;ש הולך בשיטת הרשב&quot;א.<br /> <br /> ===האם נאמן בשבועה?===<br /> ====מחלוקת הראשונים====<br /> נחלקו הראשונים: כיצד השואל מוכיח שהבהמה מתה מחמת מלאכתה?&lt;BR /&gt;<br /> רוב הראשונים כתבו שהשואל יכול להישבע [[שבועת השומרים]] שמתה מחמת מלאכה ולהיפטר, כמו שבשאר השומרים השומר נשבע שלא פשע ונפטר. בשיטה זו הולכים '''רש&quot;י''' [http://www.hebrewbooks.org/shas.aspx?mesechta=22&amp;daf=5&amp;format=pdf (ה א ד&quot;ה צריכין)], ה'''רי&quot;ף''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=583 (נה ב מדפיו)], ה'''רמב&quot;ם''' [http://www.hebrewbooks.org/rambam.aspx?sefer=13&amp;hilchos=75&amp;perek=1&amp;halocha=2&amp;hilite= (שאלה א ב)], ה'''רא&quot;ש''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=318 (ח ה)], ה'''נימוקי יוסף''' בשם ה'''ראב&quot;ד''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37964&amp;st=&amp;pgnum=583 (נה ב מדפי הרי&quot;ף)], ה'''ריב&quot;ש''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=19989&amp;st=&amp;pgnum=277&amp;hilite= (תכג)] וראשונים נוספים, וכך נפסק להלכה ב'''שולחן ערוך''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=9733&amp;st=&amp;pgnum=337 (שדמ א)].&lt;BR /&gt;<br /> שיטה ייחודית היא שיטת ה'''רי&quot;ד''' בתוספותיו ובפסקיו (צז א). לשיטתו דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שונה משאר דיני השומרים ולא קיימת בו האפשרות להיפטר בשבועה, והשואל חייב להביא עדים שהנזק אירע מחמת המלאכה. הרי&quot;ד מוסיף שיתכן שנחלקו הסוגיות בשאלה אם שייכת שבועה ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;. &lt;BR /&gt;<br /> '''רבי ירוחם פרעלא''' בפירושו ל'''ספר המצוות לרס&quot;ג''' (פרשיה כג-כה) מוכיח שלשיטת רב סעדיה גאון אין שבועת השומרים על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;.<br /> <br /> ====ביאור שיטת רס&quot;ג והרי&quot;ד====<br /> לכאורה שיטת רס&quot;ג והרי&quot;ד אינה ברורה: מה נשתנה פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר חיובי שומרים, שרק בו לא קיימת שבועת השומרים? ניתן לומר בדעתם שלושה הסברים :&lt;BR /&gt;<br /> <br /> '''א.''' מדברי הרי&quot;ד בפסקיו, משמע שלדעתו כיוון שמתה מחמת מלאכה הוא נזק לא שכיח ההגדרה שחזקתו לחיוב ואין השואל נאמן כל עוד לא הביא הוכחה מוחלטת בעדים שאפשרות לא סבירה זו אירעה באמת. באופן דומה ביאר ה'''שיטה מקובצת''' בשם '''תוס' שאנץ''' (ב&quot;מ צו:), שבמתה מחמת מלאכה חושדים בשואל שהיא מתה כיון שלא השתמש בה כראוי כי לרוב הבהמה מתה מחמת מלאכה בגלל פשיעת השואל. יש להעיר שטעם זה מתאים רק למקרה ש&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, אך כאשר הבהמה הוכחשה מחמת המלאכה שלעיל התבאר שזהו נזק שכיח - תהיה שבועת השומרים, שהרי כל הסברה לשלול את השבועה בנויה על כך שהנזק לא שכיח, והיא לא שייכת בכחש מחמת מלאכה <br /> <br /> '''ב.''' הר&quot;י פרעלא מעלה אפשרות שלשיטת רס&quot;ג אכן יש שבועה ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, אלא שאין זו שבועת השומרים אלא [[שבועת היסת]]. ביאור הדברים הוא על פי שיטת ה'''מחנה אפרים''' שהובאה לעיל, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בנוי על כך שכאשר הבהמה מתה מחמת מלאכתה מתברר שזו שאלה בטעות, והשואל כלל אינו שואל. לפי זה יוצא שכאשר השואל טוען שהבהמה מתה מחמת מלאכתה, טענתו היא שהוא אינו שואל כלל, על טענה זו לא נתחדשה שבועת שומרים, והרי הוא ככל כופר הכל שנפטר על ידי שבועת הסת בלבד.&lt;BR /&gt; הסבר זה אפשרי רק בשיטת רס&quot;ג שאומר שאין בשואל שבועת שומרים על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ויתכן שלשיטתו דין השואל קל משאר השומרים ומספיקה בו שבועת הסת, אך הרי&quot;ד אומר במפורש שבשואל לא מועילה שום שבועה והפטור קיים רק כשיש ראיה גמורה בעדים. כמובן שלשיטת הרמב&quot;ן והרשב&quot;א שהפטור נובע מפשיעת המשאיל או ממחילתו, שייכת שבועת השומרים כיוון שכבר מתחילת השאלה היה מוגדר שהשואל פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; ואין זו טענה חיצונית של כופר הכל כדברי המחנה אפרים &lt;BR /&gt;<br /> יש לציין שהרמב&quot;ם כותב במפורש ששבועה זו היא שבועת השומרים, וזה שלא כדברי הר&quot;י פרעלא בדעת רס&quot;ג.&lt;BR /&gt;<br /> <br /> '''ג.''' על פי דרכו של הר&quot;י פרעלא ניתן לומר הסבר נוסף: לפי המחנה אפרים כאשר השואל טוען שהבהמה מתה מחמת מלאכתה טענתו היא שהוא אינו שואל כלל, ועל כך אינו נאמן אף בשבועת הסת כיון שהוא '''בחזקת שואל''' (שהרי בעבר היה מעשה שאלה שבעיקרון מחייב באונסים) וכל עוד לא הוכח שהוא אינו שואל הוא נשאר בחזקתו הראשונה המחייבת אותו לשלם על כל האונסים שאירעו לבהמה.<br /> <br /> ===שואל שלא מדעת===<br /> יש מקרים בהם מותר לאדם להשתמש בחפציו של חברו שלא מדעתו, משום שברור שבעל החפץ מסכים שישתמשו בחפציו. דוגמה ידועה לדין זה היא - ההיתר להשתמש בחפצי מצווה שלא מדעת בעליהם, משום שוודאי ש&quot;[[ניחא ליה לאיניש דתעביד מצווה בממוניה]]&quot; [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=14170&amp;st=%D7%A9%D7%9C+%D7%97%D7%91%D7%A8%D7%95&amp;pgnum=51&amp;hilite= (שולחן ערוך אורח חיים יד ד)]. יש לברר אם בשאלה מסוג זה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? ונחלקו בכך הראשונים:&lt;BR /&gt;<br /> '''תוספות''' במסכת בבא קמא [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37963&amp;st=&amp;pgnum=30 (י א ד&quot;ה כגון)] דן האם אנשים שיושבים על ספסל המונח לשימוש הציבור, חייבים על שבירתו מחמת המלאכה? התוספות מביא שנחלקו בכך הראשונים: '''רשב&quot;ם''' סובר שרק אדם שמן במיוחד חייב על שבירת הספסל משום שהספסל לא שאול לו, אך שאר בני אדם שהספסל שאול להם פטורים על שבירתו, כי שואל פטור במתה מחמת מלאכה, אך '''רבי עזריאל''' חולק ואומר שגם שאר בני אדם חייבים. ה'''רא&quot;ש''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37963&amp;st=&amp;pgnum=260&amp;hilite= (ב&quot;ק א י)] נוקט כשיטת רשב&quot;ם {{ראה עוד|מתה מחמת מלאכה|ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו}}.<br /> <br /> לכאורה שיטת ר' עזריאל אינה מובנת: וכי הוא חולק על דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;?&lt;BR /&gt;<br /> מסבירים האחרונים שרבי עזריאל סובר כשיטת הרמב&quot;ן שרק במקרה שיש פשיעה על המשאיל השואל פטור, וכיוון שבמקרה שספסל הונח לשימוש הציבור לא שייך לומר שבעל הספסל פשע (שהרי הוא הניח ספסל כשיר למלאכה ורק לאחר זמן הספסל התקלקל), סובר רבי עזריאל שהיושב על הספסל חייב לשלם משום שאין כאן סיבה לפטור. לעומת זאת הרשב&quot;ם והרא&quot;ש סוברים כשיטת הרשב&quot;א שהפטור נובע ממחילת המשאיל, ובמקרה זה שייכת סברת המחילה שהרי כשבעל הספסל הניח אותו הוא ידע שיתכן שיקרו נזקים מחמת המלאכה, ולכן הרשב&quot;ם והרא&quot;ש פוסקים שהיושב על הספסל פטור מלשלם. &lt;BR /&gt;<br /> יש לציין שה'''רשב&quot;א''' [http://www.hebrewbooks.org/pdfpager.aspx?req=37807&amp;st=&amp;pgnum=339 (ב&quot;ק י א)] מביא את שיטת רשב&quot;ם, אולם מדבריו לא ברור אם הוא מקבל את שיטת רשב&quot;ם להלכה.&lt;BR /&gt;<br /> <br /> ==שיעורים, מאמרים וכתבי עת==<br /> <br /> *[http://beinenu.com/lessons/%D7%A4%D7%A8%D7%A9%D7%AA-%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98%D7%99%D7%9D-%D7%9E%D7%AA%D7%94-%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA-%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94 מתה מחמת מלאכה] - הרב אשר וייס, תשע&quot;ד, ערוץ [http://beinenu.com/ 'בינינו'].<br /> *[http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf סוגיית מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, תשס&quot;ה.<br /> *[http://www.torahbase.org/%D7%9E%D7%AA%D7%94-%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA-%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94-%D7%AA%D7%A9%D7%A2%D7%93/ מתה מחמת מלאכה], הרב אשר וויס, תשע&quot;ד.<br /> *[http://asif.co.il/?wpfb_filepage=152melacha-html מתה מחמת מלאכה], הרב עמיחי גורדין והרב חיים נבון, עלון שבות 152, תשנ&quot;ט.<br /> *[http://asif.co.il/?wpfb_filepage=1-33-pdf-2 פטור שואל במתה מחמת מלאכה], מכנשתא דבי דרי, תשס&quot;ט.<br /> *[http://www.rambish.org.il/results.asp?SearchFunction=find&amp;SearchCode=F1_WRV&amp;SearchRequest=%EE%FA%E4+%EE%E7%EE%FA+%EE%EC%E0%EB%E4 השאלת רכב עם משאבה שאינה תקינה], הרב אריאל בראלי, אבני משפט ח, תשס&quot;ח.<br /> *[http://asif.co.il/?wpfb_filepage=mal20-11-pdf מתה בשעת מלאכה ומתה מחמת מלאכה – ביאור להלכה אחת במשנה תורה על פי הרלב&quot;ג בפירוש התורה], הרב כרמיאל כהן, מעליות כ, תשנ&quot;ט.<br /> <br /> [[קטגוריה:שומרים]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא צו:]]<br /> [[קטגוריה:בבא מציעא צז.]]<br /> [[קטגוריה:שאלה ופיקדון פרק א]]<br /> [[קטגוריה:חושן משפט סימן שמ]]</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17123 2021-08-28T20:42:53Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש, אלא שהבגר&quot;ע יוסף עצמו אמר שמרן רה&quot;י פטור בגלל מתה מחמת מלאכה. מצ&quot;ב קישור [https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95 דיין שדן דין אמת לאמיתו]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17122 2021-08-28T20:39:10Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש. מצ&quot;ב קישור [http://דיין%20שדן%20דין%20אמת%20לאמיתו https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95 דיין שדן דין אמת לאמיתו]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17121 2021-08-28T20:33:41Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש. מצ&quot;ב קישור [http://דיין%20שדן%20דין%20אמת%20לאמיתו https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%9E%D7%AA%D7%94_%D7%9E%D7%97%D7%9E%D7%AA_%D7%9E%D7%9C%D7%90%D7%9B%D7%94&diff=17120 2021-08-28T20:32:55Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים */</p> <hr /> <div>==פטור חיצוני שאינו בפרשית שומרים==<br /> נראה לי שכדאי להאיר נקודה נוספת בעניין הפטור ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, שמחדדת יותר את יסודות הדין.<br /> כל דיני השומרים לפרטיהם השונים נלמדו מ'''דרשות הכתובים''' בפרשת משפטים, ורק הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; לא נלמד מהתורה אלא נלמד מ'''סברה'''. יש להבין מה נשתנה פטור זה משאר דיני שומרים, שרק הוא לא נדרש מפסוקי התורה אלא נלמד מסברה? קשה לומר שזו סברה פשוטה כל כך עד שהתורה לא הייתה צריכה לכותבה, שהרי בגמרא יש ספק בדבר (וע&quot;ע ב&quot;מ צד: שגם אבדה שנלמדת מק&quot;ו נכתבה בתורה משום ש&quot;מילתא שאתיא בק&quot;ו טרח וכתב ליה קרא&quot;). נראה שהפתרון לשאלה זו הוא, שפטור זה שונה מהותית משאר פטורי שומרים ולכן לא נכתב בתורה. צריך להבין מה מייחד את דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משאר דיני שומרים?<br /> <br /> בדף הסוגיה התבארה בהרחבה שאלת הראשונים שמצד ההגדרות הבסיסיות של שואל, הוא היה אמור להתחייב על נזק מחמת מלאכה, ולכן שאלו הראשונים מדוע השואל פטור למסקנת הגמרא ב&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;? שאלה זו מוליכה אותנו להבנה שמצד חיוב השמירה של שואל הוא חייב אף על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, והפטור נובע '''מסיבה חיצונית''' בלבד. לפי זה מיושבת השאלה: מדוע לא הוזכר פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; בתורה? התשובה היא, שפטור זה לא קשור ל&quot;פרשית שומרים&quot; העוסקת בהגדרת חיוב השומר כלפי הבעלים, זאת כיון שמצד &quot;פרשית שומרים&quot; שואל היה צריך להתחייב גם על נזק שמחמת המלאכה, וזה שהוא פטור נובע מסיבה חיצונית שלא קשורה לשומרים וחיוביהם.<br /> <br /> אכן יש שלושה הסברים בטעם דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;: א. פשיעת המשאיל (רמב&quot;ן). ב. מחילת המשאיל (רשב&quot;א). ג. מקח טעות. והמשותף לכל שלושת ההסברים הוא, שלפי כולם סיבת הפטור אינה בגלל שהשואל מצד עצמו פטור בנזק שמחמת המלאכה, אלא מסיבות חיצוניות - פשיעת המשאיל, מחילת המשאיל או מקח טעות, וזה כמו שאמרנו שהפטור הוא פטור חיצוני ולכן אינו מופיע בפרשית שומרים.<br /> <br /> הערה זו מופיעה גם במאמר [http://asif.co.il/?wpfb_filepage=t-25-375-387-pdf מתה מחמת מלאכה], משה כהן, מעליות כה, עמודים 382-383.<br /> <br /> כל זה נכון לשיטת הראשונים, אולם לפי ביאורי חלק מהאחרונים לשיטת הרמב&quot;ם שצוינו בגוף הסוגיה, פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; מיוסד על סברות ייחודיות לדיני שומרים.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 11:58, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> רציתי להעיר, שמה שמופיע שמרן הגר&quot;א שפירא רצה לפתור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה, אינו מה שסיפר מרן הגר&quot;ע יוסף עצמו בהספדו על מרן רה&quot;י באזכרה בבית המדרש. מצ&quot;ב קישור [http://דיין%20שדן%20דין%20אמת%20לאמיתו https://mercazharav.org.il/2019/07/05/%D7%93%D7%99%D7%99%D7%9F-%D7%A9%D7%93%D7%9F-%D7%93%D7%99%D7%9F-%D7%90%D7%9E%D7%AA-%D7%9C%D7%90%D7%9E%D7%99%D7%AA%D7%95]<br /> [[משתמש:שאולי דב גרינפלד|שאולי דב גרינפלד]] ([[שיחת משתמש:שאולי דב גרינפלד|שיחה]]) 23:32, 28 באוגוסט 2021 (IDT)<br /> <br /> ==בירור שיטת התוספות==<br /> נראה שיטת תוספות (צד ב ד&quot;ה שומר) היא כשיטת הרשב&quot;א. תוספות שואל מדוע במשנה &quot;ארבעה שומרים הם&quot; (ב&quot;מ צג א) נאמר ש&quot;שואל משלם את '''הכל'''&quot;, הרי הוא פטור במתה מחמת מלאכה? ועונה התוספות שכוונת המשנה היא ששואל משלם את כל מה שהוזכר בפרשה (פשיעה, גנבה ואבדה, אונסים), אבל &quot;מתה מחמת מלאכה כיון '''ששואל יש לו רשות לעשות בה מלאכה''' פטור&quot;. דהיינו: מסביר התוספות שבמתה מחמת מלאכה פטור בגלל שכשאדם שואל חפץ, בתוך השאלה כלול גם פטור על &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולכאורה כוונתו שפטור זה הוא מטעם מחילת המשאיל, כדברי הרשב&quot;א; שהרי לדברי הרמב&quot;ן הפטור לא קשור לכך שיש לשואל רשות לעשות מלאכה, אלא לפשיעת המשאיל.<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:30, 5 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> <br /> == ישיבה על ספסל שלא מדעת בעליו==<br /> בגוף דף הסוגיה התייחסנו למקרה של ספסל כשאלה רגילה, אך יש להעיר שכלל לא ברור שבמקרה זה היושב על הספסל מוגדר כשואל, זאת משום שתי סיבות: א. כדי להיות שואל צריך לבצע פעולת קניין, ואדם שישב על ספסל לא ביצע כל פעולת קניין, ולכן לכאורה לא חלים עליו דיני שאלה. אומנם יתכן שעצם מעשה הישיבה נחשבת למעשה קניין, שכן הנתיבות (שמ ח) אומר ששימוש בחפץ נחשב למעשה קניין לגבי שומרים. ב. כיון שהמשאיל לא מקפיד על השימוש בספסל, אפשר לומר שהוא כלל לא מתכון שהמשתמש יהפך להיות שומר של הספסל, אלא שהוא מרשה להשתמש בחפציו גם ללא קבלת שמירה. הרי זה כאדם שנכנס לבית חברו והתיישב על כיסא, ברור שלא נאמר שהוא מוגדר כשומר על הכיסא עליו הוא יושב? משום שבעל הבית הרשה לו להיכנס והוא משתמש בחפציו של בית הבית ברשותו, וכך אפשר לומר גם לגבי ספסל.&lt;BR/&gt;<br /> מדברי הרא&quot;ש (ב&quot;ק א י) משמע שאין על היושב דין שואל: &quot;סתם ספסל עשוי לכך לשבת עליו כל הנכנס לחצר ואין אדם מקפיד על כך, והוה ליה '''כ'''שואל שפטור כשמתה הבהמה מחמת מלאכה&quot;. נראה מדברי הרא&quot;ש שהוא דומה לשואל (כ-שואל) בכך שהוא פטור על מתה מחמת מלאכה, אך אין עליו דיני שואל, וכנראה שהרא&quot;ש מקבל לפחות אחת מהבעיות שהעלנו בהגדרת היושב על הספסל כשואל .<br /> <br /> אם נאמר שדיני שואל לא חלים על היושב על הספסל, צריך לומר שרבי עזריאל מחייב את היושב לשלם מדין '''אדם המזיק''' שהרי מדין שואל לא שייך לחייב. אך אם כן, לכאורה לא מובן מה הקשר בין פטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; שמצינו בשואל, לאדם המזיק?&lt;BR/&gt;<br /> לפי מה שהתבאר לעיל בדף השיחה, שפטור &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; אינו קשור ל&quot;פרשיית שומרים&quot;, והוא נובע מסברות חיצוניות, מובן כיצד לוקח הרא&quot;ש את הפטור של &quot;מתה מחמת מלאכה&quot; משואל לאדם המזיק, שהרי סברת מחילה שייכת גם באדם המזיק כמו בשואל ואין סיבה לחלק ביניהם, ולכן אומר הרא&quot;ש שכיון שמתה מחמת מלאכה סברת המחילה גורמת לכך שהיושב על הספסל אינו חייב מדין אדם המזיק. &lt;BR/&gt;<br /> אך קשה, שאם כל סיבת החיוב היא מטעם אדם המזיק, לא מובן למה צריך הרא&quot;ש לפטור מצד &quot;מחמת מלאכה&quot;, הרי לשיטת הרא&quot;ש בבבא קמא (ג א) אדם המזיק פטור באונס גמור, א&quot;כ מדוע צריך הרא&quot;ש להגיע ל&quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ולא אומר שפטור בגלל שזה אדם המזיק באונס גמור? - צריך לומר שהרא&quot;ש סבור ששבירת הספסל לא מוגדרת כאונס גמור אלא כאונס כעין אבדה שאדם המזיק חייב עליו, ולכן ללא הסברה שבמתה מחמת מלאכה פטור מצד מחילה היה השובר חייב לשלם מדין אדם המזיק. לפי זה יוצא ששיטת הרא&quot;ש שגם באונס כעין גנבה ואבדה קיים דין &quot;מתה מחמת מלאכה&quot;, ואכן כך התבאר בגוף הסוגיה מדברי הרא&quot;ש בשו&quot;ת (צב א).<br /> <br /> [[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 17:39, 8 במאי 2016 (IDT)<br /> ==הערות בעניין שיטת המחנה אפרים ורבינו יוסף בכור שור==<br /> [[משתמש:תלמיד1]] - חושבני ש'''לכאורה''' המחנה אפרים אכן לא בא להסביר דין כיחש מחמת מלאכה שהוא מחמת הסברה הפשוטה המבוארת בדברי הרשב&quot;א, ורק את דין מתה מחמת מלאכה הוא מסביר כן. ולפי&quot;ז סרה תמיהתך מכחשה מחמת מלאכה ונגנבה שלא מחמת מלאכה.<br /> <br /> מלבד זאת יש ליישב תמיהה זו בשנבין שאף אם שואל אינו, שומר הינו, ולכן על גניבה ואבידה יתחייב לכה&quot;פ כמו שומר שכר. אך לזה עדיין יקשה מנאנסה אחר שכיחשה מחמת מלאכה.<br /> <br /> מאחר וראיתי שהבאת זאת אף בשם רבינו יוסף בכור שור מן הראשונים, יש לטרוח ולהבין דבריו. עיינתי בפנים וחושבני שיש להסביר זאת לא במובן של אגלאי מילתא '''למפרע''' אלא במובן של פקיעת ה'''בעלות''' של השואל ברגע המיתה. וזאת, מאחר וברור לכל שמטרת השאילה היא כדי להשתמש בה, וברגע שנתגלה כשל מהותי '''בבהמה''' המונע מלעשות מלאכתה פקעה השאילה מרגע זו ואילך, אף שכל זמן שיכול היה להשתמש בו הרי הוא שואל לכל דבר [ואין אנו אומרים שמאחר שאינו שואל לכל התקופה המוסכמת שוב אינו שואל מעיקרא].<br /> <br /> ולכן אף שבעליו הגמורים של בהמה נושאים באחריות ובהפסד אף לבהמה שמתה מחמת מלאכתה, שואל, מאחר וברגע שמתה פקעה שאילתה - שוב אינו נושא בהפסד אף של מיתה זו עצמה.<br /> <br /> לפי זה אין צורך להשתמש במטבע לשון '''מקח טעות''' שמשמעו שהשואל '''הוטעה''' ומחמת כן נתבטל כל ההסכם למפרע, אלא לכל היותר יש אומדנא בהסכם שבין המשאיל לשואל שברגע שהבהמה יוצאת מכלל שימוש אין מקום להמשך הבעלות מצד השואל.<br /> <br /> יוצא מכלל זה הוא כל אונס, על אף שאף הוא מונע את המשך ההשתמשות בבהמה, מאחר ואין זה מצד ה'''בהמה''' [שבזמן ההסכם היתה שייכת למשאיל ולכן לא קנאה השואל ממנו אלא לזמן שהיא ראויה למלאכה] אלא מצד מזלו של הבעלים שבמקרה שלנו הוא ה'''שואל''' [מאחר שהוא דבר שנתחדש עתה לאחר גמר ההסכם] ולא המשאיל אמור לישא בהפסדים.<br /> <br /> [[משתמש:שמעיה הרץ|בש&amp;#39;&amp;#39;ם]] 19:20, 10 במאי 2016 (IDT)<br /> <br /> :ישר כוחך על הערות!<br /> <br /> :בעניין שיטת רבינו יוסף בכור שור אני מסכים שיש מקום להסביר כך את דבריו, ולפי זה אין כוונתו כדברי המחנה אפרים שהדגיש שיש כאן '''שאלה בטעות''', שמכך משמע במפורש שכוונתו למקח טעות רגיל.<br /> <br /> :בעניין תשובותיך לשאלה שלי על המחנה אפרים: <br /> :לגבי תשובתך הראשונה, לכאורה יש לשאול כשאלתי גם לגבי נגנבה '''ומתה''' מחמת מלאכה ברשות הגנב, שגם כן לכאורה התברר שלא הייתה ראויה למלאכה (ומה לי אם התברר כן ברשות שואל או שהתברר כן ברשות הגנב) ולמפרע לא יתחייב על הגניבה. ועוד יש לדחות שבמחנה אפרים משמע שהוא בא להסביר גם את כחש מחמת מלאכה, ולכן הוא פוטר בספרים שבלו, ואם הוא מסכים לרשב&quot;א בכחש היה לו לפטור בספרים.<br /> :לגבי תשובתך השנייה, אני מקבל את התירוץ, אולם כבר הערת שזה לא מיישב לגבי מצב של אונס, כגון שנגנבה בידי ליסטים מזויין.<br /> <br /> :[[משתמש:תלמיד1|תלמיד1]] 20:17, 10 במאי 2016 (IDT)</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=16095 2020-11-28T19:39:36Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל */</p> <hr /> <div>{{מקורות||יבמות צג א||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו המקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם === <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם] - הרב משה דימנטמן, אבני משפט כא, תשע&quot;ז, באתר 'אסיף'. <br /> *[http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם] - הרב אילן קופמן, אבני משפט ג, תשס&quot;ד, באתר 'אסיף'.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב] - פורטל הדף היומי.<br /> *[https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה זולדן, פורטל הדף היומי.<br /> *[http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב יהודה שטרן, באתר 'כיכר השבת'.<br /> *[https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם] - הרב זלמן ברוך מלמד, באתר 'ישיבה'.<br /> *[http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?] - הרב אברהם בוטרמן, באתר 'דין'.<br /> *[http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם] - הרב יעקב שמשון שפירא, באתר 'דין'.<br /> *[http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם] - הרב אשר וייס, תשע&quot;ז.<br /> *[http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם] - הרב משה טרגין, ישיבת הר עציון.<br /> *[http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים] - הגרז&quot;ן גולדברג, באתר ישיבת שעלבים.<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> <br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]]<br /> [[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]]<br /> [[קטגוריה: מכירה פרק כב]]<br /> [[קטגוריה:יורה דעה סימן רסד]]<br /> [[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]]<br /> [[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]]</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=12007 2018-05-15T16:13:39Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג א||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם === <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11962 2018-05-14T11:44:47Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' (יבמות צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל את ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' (בבא מציעא לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו המעות קיימות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם === <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), נלמד שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ויועיל גם למה שיהיה לו אחר היום בו נתן את המתנה, ואם כן למה צריך פסוק לחדש לאב נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה למה שיהיה לו בזמן שאינו יכול להקנות.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11943 2018-05-13T13:09:53Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div>&quot;הערה בדברי רע&quot;א&quot;<br /> <br /> התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה על הרב י&quot;ש שפירא&quot;<br /> <br /> לכאורה אם משם המקור, היה צריך להיות מובא באיזו גמרא שדין מה ביתו ברשותו תלוי במחלוקת על דבר שלא בא לעולם. ואולי כיון שהקניין לסוברים שמועיל חל רק אחר שבא לעולם, הרי שהוא כבר ברשותו. ואולי לאידך גיסא פשיטא שדין זה תלוי במחלוקת, ולא היה צריך לומר.<br /> <br /> <br /> &quot;שאלה על הסברת המהר&quot;ש איגר&quot;<br /> <br /> מובא בשם הגר&quot;ש איגר שהטעם שאין אדם מקנה דשלב&quot;ל, הוא חוסר גמירות דעת של המוכר, שחושב שהדבר לא יגיע לעולם, לכאורה קשה ממוכר פירות דקל? אשמח לקבל תשובה!<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדעת המהרש&quot;ם&quot;<br /> <br /> כתבתי שהגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם מצריך רק שמעשה הקניין יהיה סיטומתא, אך נראה לי שלמהרש&quot;ם עצמו העיקר שהדבר הוא בזה שהמנהג להקנותו כשעוד לא בא לעולם.<br /> <br /> <br /> &quot;בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א&quot;<br /> <br /> הבאתי בפנים רק את דעת האבנ&quot;מ בביאור דברי הרשב&quot;א, היות שהוא קשר אותם להא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אולם ישנם גם ביאורים אחרים, ראה למשל במחנ&quot;א אונאה סי' כ&quot;ג. בדברי האבנ&quot;מ יש דיון במחצית השקל במקום, ובדברי חיים (אויערבאך) דיני כתובה סו&quot;ס כ&quot;א.</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11942 2018-05-13T13:08:25Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם הדין כך מהתורה או מדרבנן */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם אין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו קיימות המעות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם === <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ולא היה צריך לחדש נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11941 2018-05-13T12:54:26Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם '''הרמב&quot;ן''' (קידושין סג א ד&quot;ה ואי), ו'''הרשב&quot;א''' (שם ד&quot;ה ראיתי), ו'''הריטב&quot;א''' (שם ד&quot;ה והאי), כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמו שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו קיימות המעות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מת המקנה לפני שבא הדבר הנקנה לעולם === <br /> <br /> '''החזון איש''' (אה&quot;ע עא כז) כתב, שגם למי שסובר שמועיל, אם המקנה מת קודם שבא הדבר הנקנה לעולם, בטל הקניין, אפילו אם אמר 'מעכשיו', והביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב). הגמרא שם מביאה שמהמילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא, יז), שנאמן אדם לומר מי בנו הבכור, שיטול פי שניים. ושואלת הגמרא, שלסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי יכול האב פשוט לתת לו פי שניים במתנה, ולא היה צריך לחדש נאמנות, ותירצה ש&quot;יכיר&quot; נצרך לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, שאותם אינו יכול להקנות, הרי שגם אמירת מעכשיו אינה מועילה.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11939 2018-05-13T11:00:59Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אופן ביצוע הקניין */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע. אמנם הרמב&quot;ן קידושין סג א ד&quot;ה ואי, והרשב&quot;א שם ד&quot;ה ראיתי, והריטב&quot;א שם ד&quot;ה והאי, כתבו שבדבר שאינו בעולם אין משמעות לאמירת מעכשיו. וכתב הרשב&quot;א שם שמוכר פירות דקל לסוברים שמועיל, לדעת הרמב&quot;ן צריך שבשעת המכירה יאמר 'לכשיבואו לעולם', ואילו דעת הרשב&quot;א עצמ שאין צריך, אלא נקנה במעות, אף שכשיבוא לעולם לא יהיו קיימות המעות. <br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }} '''הרב שלמה פישר''' (בית ישי, חידושים ובאורי סוגיות, קג) ביאר שהטעם לסברא שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו בדבר שלא בא לעולם, הוא לפי מה שכתב לחדש שכשאדם פועל חלות בחפץ, ופועל בו תואר חדש, כגון שפועל בו קניין או הקדש, כלולה בזה גם התחייבות גברא על האדם הפועל עצמו, להתנהג לפי התואר החדש שפעל בחפץ, ולפי&quot;ז כשאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואומר עכשיו, אין הטעם שלא יכול לחזור משום שמספיק מעשה גמור, למרות שעדיין לא חל כלום כפי שביאר הגרש&quot;י שקאפ, אלא שכבר חל דבר גמור, והיינו החיוב גברא על האדם המקנה. <br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11933 2018-05-11T10:48:41Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }} '''הרב שלמה פישר''' (בית ישי, חידושים ובאורי סוגיות, קג) ביאר שהטעם לסברא שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו בדבר שלא בא לעולם, הוא לפי מה שכתב לחדש שכשאדם פועל חלות בחפץ, ופועל בו תואר חדש, כגון שפועל בו קניין או הקדש, כלולה בזה גם התחייבות גברא על האדם הפועל עצמו, להתנהג לפי התואר החדש שפעל בחפץ, ולפי&quot;ז כשאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואומר עכשיו, אין הטעם שלא יכול לחזור משום שמספיק מעשה גמור, למרות שעדיין לא חל כלום כפי שביאר הגרש&quot;י שקאפ, אלא שכבר חל דבר גמור, והיינו החיוב גברא על האדם המקנה. <br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11932 2018-05-11T09:58:33Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }} '''הרב שלמה פישר''' (בית ישי, חידושים ובאורי סוגיות, קג) ביאר שהטעם לסברא שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו בדבר שלא בא לעולם, לפי מה שכתב לחדש שכשאדם פועל חלות בחפץ, ופועל בו תואר חדש, כגון שפעל בו קניין או הקדש, כלולה בזה גם התחייבות על האדם הפועל עצמו, להתנהג לפי התואר החדש שפעל בחפץ, ולפי&quot;ז כשאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואומר עכשיו, אין הטעם שלא יכול לחזור משום שמספיק מעשה גמור, למרות שעדיין לא חל כלום כפי שביאר הגרש&quot;י שקאפ, אלא שכבר חל גבר גמור, גהיינו החיוב גברא על האדם המקנה. <br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11931 2018-05-11T09:53:05Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }} '''הרב שלמה פישר''' (בית ישי, חידושים ובאורי סוגיות, קג) ביאר שהטעם לסברא שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו בדבר שלא בא לעולם, לפי מה שכתב לחדש שכשאדם פועל חלות בחפץ, ופועל בו תואר חדש, כגון שפעל בו קניין או הקדש, כלולה בזה גם התחייבות על האדם הפועל עצמו, להתנהג לפי התואר החדש שפעל בחפץ, ולפי&quot;ז כשאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, <br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> <br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11923 2018-05-10T17:13:18Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* ביאור המחלוקת */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולחולקים מספיק שיהיה עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11888 2018-05-09T16:27:48Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* קדם הקונה ותפס */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) ובבא מציעא (סו ב) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11885 2018-05-09T10:47:48Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* ביאור המחלוקת */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו (בבא מציעא לג ב), וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11884 2018-05-09T10:44:44Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו, וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ (ה לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11883 2018-05-09T10:43:30Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* טעם הדין */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו, וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (שם סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (שם ה לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' (ב&quot;מ שם) וב'''נימוק&quot;י''' (שם לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11882 2018-05-09T10:40:32Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* קדם הקונה ותפס */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו, וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מביאה, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11881 2018-05-09T10:36:59Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* ביאור המחלוקת */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם הסוברים שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריכים שיהיה עבידי דאתו, וגם הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג, לסוברים אין אדם מקנה, אפשר להשיג היינו אם נשאר רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11880 2018-05-09T10:32:01Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* הצגת הסוגיא */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות. הסוגיה העוסקת בהקניית דבר שעדיין אינו קיים נמצאת שם (צג א), ועוסקת במוכר פירות דקל שעדיין לא צמחו. דעת רב הונא שכל עוד לא באו הפירות לעולם יכול המוכר לחזור בו, אך משבאו לעולם- אינו יכול לחזור בו. ואילו דעת רב נחמן, שאף לאחר שבאו הפירות לעולם, יכול המוכר לחזור בו. והוסיף רב נחמן שהוא מודה שאם שמט הקונה ואכל את הפירות- כבר אין המוכר יכול לחזור בו.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11835 2018-05-06T20:51:47Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* נשבע לקיים הקניין */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד). '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11834 2018-05-06T20:49:05Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 {3}) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11833 2018-05-06T20:47:05Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* סיטומתא בדבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' (ב&quot;ב קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11829 2018-05-06T16:26:15Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11828 2018-05-06T16:25:09Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11827 2018-05-06T16:21:48Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשה שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11792 2018-05-05T20:41:38Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* הערות שוליים */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:שכיב מרע]][[קטגוריה:מתנת שכיב מרע]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11791 2018-05-05T20:30:13Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* כתב בשטר שנעשה באופן המועיל */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה, ודאי גמרה דעתו, וצריך שיכתוב זאת המצווה עצמו ולא די בכתיבת העדים, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. ב'''משפטיך ליעקב''' (ד ז) נקט כמהרש&quot;ם הנ&quot;ל, והדגיש שצריך שיהיה כתוב שנעשה באופן המועיל ע&quot;פ דין תורה או ההלכה היהודית, שאם לא כן נאמר שנעשה באופן המועיל על פי חוק המדינה ולא על פי ההלכה. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11790 2018-05-05T19:24:12Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div>&quot;הערה בדברי רע&quot;א&quot;<br /> <br /> התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה על הרב י&quot;ש שפירא&quot;<br /> <br /> לכאורה אם משם המקור, היה צריך להיות מובא באיזו גמרא שדין מה ביתו ברשותו תלוי במחלוקת על דבר שלא בא לעולם. ואולי כיון שהקניין לסוברים שמועיל חל רק אחר שבא לעולם, הרי שהוא כבר ברשותו. ואולי לאידך גיסא פשיטא שדין זה תלוי במחלוקת, ולא היה צריך לומר.<br /> <br /> <br /> &quot;שאלה על הסברת המהר&quot;ש איגר&quot;<br /> <br /> מובא בשם הגר&quot;ש איגר שהטעם שאין אדם מקנה דשלב&quot;ל, הוא חוסר גמירות דעת של המוכר, שחושב שהדבר לא יגיע לעולם, לכאורה קשה ממוכר פירות דקל? אשמח לקבל תשובה!<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדעת המהרש&quot;ם&quot;<br /> <br /> כתבתי שהגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם מצריך רק שמעשה הקניין יהיה סיטומתא, אך נראה לי שלמהרש&quot;ם עצמו העיקר שהדבר הוא בזה שהמנהג להקנותו כשעוד לא בא לעולם.<br /> <br /> <br /> &quot;בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א&quot;<br /> <br /> הבאתי בפנים רק את דעת האבנ&quot;מ בביאור דברי הרשב&quot;א, היות שהוא קשר אותם להא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אולם ישנם גם ביאורים אחרים, ראה למשל במחנ&quot;א אונאה סי' כ&quot;ג. בדברי האבנ&quot;מ יש דיון במחצית השקל במקום, ובדברי חיים (אויערבאך) דיני כתובה סו&quot;ס כ&quot;א.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בעניין המחלוקת גבי שטר&quot;<br /> <br /> יש להעיר, שמחלוקת הראשונים גבי שטר, מתייחסת למוכר קרקע שעדיין אינה שלו, ולא למוכר דבר שעדיין אינו קיים.</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11789 2018-05-05T19:23:49Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div>&quot;הערה בדבר רע&quot;א&quot;<br /> <br /> התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה על הרב י&quot;ש שפירא&quot;<br /> <br /> לכאורה אם משם המקור, היה צריך להיות מובא באיזו גמרא שדין מה ביתו ברשותו תלוי במחלוקת על דבר שלא בא לעולם. ואולי כיון שהקניין לסוברים שמועיל חל רק אחר שבא לעולם, הרי שהוא כבר ברשותו. ואולי לאידך גיסא פשיטא שדין זה תלוי במחלוקת, ולא היה צריך לומר.<br /> <br /> <br /> &quot;שאלה על הסברת המהר&quot;ש איגר&quot;<br /> <br /> מובא בשם הגר&quot;ש איגר שהטעם שאין אדם מקנה דשלב&quot;ל, הוא חוסר גמירות דעת של המוכר, שחושב שהדבר לא יגיע לעולם, לכאורה קשה ממוכר פירות דקל? אשמח לקבל תשובה!<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדעת המהרש&quot;ם&quot;<br /> <br /> כתבתי שהגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם מצריך רק שמעשה הקניין יהיה סיטומתא, אך נראה לי שלמהרש&quot;ם עצמו העיקר שהדבר הוא בזה שהמנהג להקנותו כשעוד לא בא לעולם.<br /> <br /> <br /> &quot;בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א&quot;<br /> <br /> הבאתי בפנים רק את דעת האבנ&quot;מ בביאור דברי הרשב&quot;א, היות שהוא קשר אותם להא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אולם ישנם גם ביאורים אחרים, ראה למשל במחנ&quot;א אונאה סי' כ&quot;ג. בדברי האבנ&quot;מ יש דיון במחצית השקל במקום, ובדברי חיים (אויערבאך) דיני כתובה סו&quot;ס כ&quot;א.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בעניין המחלוקת גבי שטר&quot;<br /> <br /> יש להעיר, שמחלוקת הראשונים גבי שטר, מתייחסת למוכר קרקע שעדיין אינה שלו, ולא למוכר דבר שעדיין אינו קיים.</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%A9%D7%99%D7%97%D7%94:%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11788 2018-05-05T19:23:08Z

<p>שאולי דב גרינפלד: </p> <hr /> <div>&quot;הערה בדבר רע&quot;א&quot;<br /> <br /> התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה על הרב י&quot;ש שפירא&quot;<br /> לכאורה אם משם המקור, היה צריך להיות מובא באיזו גמרא שדין מה ביתו ברשותו תלוי במחלוקת על דבר שלא בא לעולם. ואולי כיון שהקניין לסוברים שמועיל חל רק אחר שבא לעולם, הרי שהוא כבר ברשותו. ואולי לאידך גיסא פשיטא שדין זה תלוי במחלוקת, ולא היה צריך לומר.<br /> <br /> <br /> &quot;שאלה על הסברת המהר&quot;ש איגר&quot;<br /> מובא בשם הגר&quot;ש איגר שהטעם שאין אדם מקנה דשלב&quot;ל, הוא חוסר גמירות דעת של המוכר, שחושב שהדבר לא יגיע לעולם, לכאורה קשה ממוכר פירות דקל? אשמח לקבל תשובה!<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בדעת המהרש&quot;ם&quot;<br /> כתבתי שהגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם מצריך רק שמעשה הקניין יהיה סיטומתא, אך נראה לי שלמהרש&quot;ם עצמו העיקר שהדבר הוא בזה שהמנהג להקנותו כשעוד לא בא לעולם.<br /> <br /> <br /> &quot;בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א&quot;<br /> הבאתי בפנים רק את דעת האבנ&quot;מ בביאור דברי הרשב&quot;א, היות שהוא קשר אותם להא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אולם ישנם גם ביאורים אחרים, ראה למשל במחנ&quot;א אונאה סי' כ&quot;ג. בדברי האבנ&quot;מ יש דיון במחצית השקל במקום, ובדברי חיים (אויערבאך) דיני כתובה סו&quot;ס כ&quot;א.<br /> <br /> <br /> &quot;הערה בעניין המחלוקת גבי שטר&quot;<br /> יש להעיר, שמחלוקת הראשונים גבי שטר, מתייחסת למוכר קרקע שעדיין אינה שלו, ולא למוכר דבר שעדיין אינו קיים.</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11787 2018-05-05T19:21:34Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=הערה בדברי רע&quot;א}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11786 2018-05-05T19:19:18Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. ב'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קמו) הסתפק אם שכיב מרע הקנה דבר כשעוד לא בא לעולם, אך הדבר ההוא בא לעולם לפני שמת, והשכיב מרע לא חזר בו ממתנתו, האם תחול או לא, וכתב שמסתבר שהמתנה לא תחול, אך מדקדוק לשון '''התוס'''' (גיטין יד ב ד&quot;ה הא) נראה שכן תחול, והניח בצ&quot;ע. {{ראה עוד|1=התוס' הנ&quot;ל חדשו שאם שכי&quot;מ הקנה במתנת שכי&quot;מ לפלוני, כיון שהיה אותו פלוני קיים בשעת אמירת השכי&quot;מ, אף שמת בחיי השכי&quot;מ, זכו יורשיו של פלוני במתנה, והוסיפו רבותא, שאפילו אם נולדו אחר מיתת השכי&quot;מ. ודקדק רע&quot;א אם מה שבא אחר האמירה כבר אינו כלול מטעם לא בא לעולם, יכלו תוס' לומר יותר פשוט, שהיושים של פלוני נולדו אחר האמירה, ולא לאחר לידתם עד אחר מות השכי&quot;מ. ויש להעיר לכאורה, שתוס' חפשו רבותא אחרת, שלמרות שאותם יורשים כ&quot;כ לא באו לעולם, שנולדו אחר מיתת השכי&quot;מ, בכל זאת זכו.}}<br /> <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11777 2018-05-03T20:27:23Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א טז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11776 2018-05-03T19:59:50Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* גמירות דעת של המוכר */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11775 2018-05-03T19:58:00Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' (בבא מציעא טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11764 2018-05-02T21:10:01Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* כתב בשטר שנעשה באופן המועיל */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11763 2018-05-02T21:06:42Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* באם היתה למוכר גמירות דעת */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (ריב א). ובספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11761 2018-05-02T15:49:00Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* סיטומתא בדבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. <br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. וכן ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11737 2018-05-01T20:43:29Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* כתב בשטר שנעשה באופן המועיל */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל.<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע. '''הרב יצחק אלמליח''' במאמרו 'אסמכתא בהסכמי ממון' (שורת הדין ו עמוד עו) כתב שאם שני הצדדים הבאים לעשות הסכם ביניהם יקבלו בקניין ויתחייבו מעכשיו, ויכתבו בשטר שנעשה באופן המועיל, אפשר שיועיל גם בדבר שלא בא לעולם).<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד https://www.betmidrash.org.il/index.php?title=%D7%94%D7%A7%D7%A0%D7%99%D7%99%D7%AA_%D7%93%D7%91%D7%A8_%D7%A9%D7%9C%D7%90_%D7%91%D7%90_%D7%9C%D7%A2%D7%95%D7%9C%D7%9D&diff=11736 2018-05-01T20:29:31Z

<p>שאולי דב גרינפלד: /* סיטומתא בדבר שלא בא לעולם */</p> <hr /> <div>{{תחרות כתיבה}}<br /> {{מקורות||יבמות צג ב||מכירה כב א ב|חושן משפט רט ד}}<br /> מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.<br /> <br /> === הקנאת דבר שלא בא לעולם===<br /> <br /> == הצגת הסוגיא ==<br /> === האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.<br /> === ביאור המחלוקת ===<br /> '''הגרז&quot;ן גולדברג''' (המעיין תמוז תשס&quot;ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.<br /> <br /> === פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל ===<br /> '''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב&quot;ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. '''הטור ''' (חו&quot;מ רט) הביא את דברי הרמב&quot;ם בשמו. וכן פסק '''השו&quot;ע''' (שם רט ד). השו&quot;ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. <br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''רש&quot;י''' (שם ד&quot;ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. '''גידולי התרומה''' (סד א ב ד&quot;ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש&quot;י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש&quot;י, ומסיק ששיטת רש&quot;י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש&quot;י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> ==== אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל ====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''', ולדעתו זו דעת '''ר&quot;ת''' '''הרמב&quot;ם''' ו'''הסמ&quot;ג''', שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת '''רש&quot;י''' אין הקניין חל כלל. '''הנצי&quot;ב מוולוזי'ן''' בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת '''הרמב&quot;ן''' ב&quot;מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת '''תוס'''' שם, אין המכר חל כלל. בספר '''ערבי נחל''' (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו&quot;מ (רט ד) סמ&quot;ע וש&quot;ך. וכן בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח) הביא את מה שכתב '''הסמ&quot;ע''' (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו '''הגרי&quot;י פישר''' באבן ישראל (ט יו&quot;ד צה). וכתב בעונג יו&quot;ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ&quot;ע.<br /> <br /> ==== אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה ====<br /> ב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. '''הדרכי משה''' (יו&quot;ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא&quot;ש יש כאן משום &quot;שארית ישראל לא יעשו עוולה&quot; (צפניה ג יג), והביאו '''הש&quot;ך''' (שם ז). '''שכנה&quot;ג''' (שם הגהת ב&quot;י ה) ו'''יד אברהם''' (שו&quot;ע יו&quot;ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ&quot;מ נסתרים מתשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל. ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ג''' (א יו&quot;ד מו) כתב שמ'''תוס'''' (בבא מציעא סו א-ב ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''', מוכח שנקטו כסברת הדרכ&quot;מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מ'''הגמרא''' בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מ'''החוות דעת''' (יו&quot;ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו&quot;ת הרא&quot;ש (קב י) הנ&quot;ל בקושיה.<br /> <br /> === האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן ===<br /> '''המבי&quot;ט''' בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) &quot;וכי תמכרו ממכר לעמיתך&quot;, שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט ב'''שו&quot;ת מהרש&quot;ם''' (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), ש'''הגמרא''' הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת '''הריב&quot;ש''' (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מ'''הגמרא''' (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה &quot;יכיר&quot; (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. '''הרב יעקב שמשון שפירא''' (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר &quot;דין&quot;) כתב שלולא דברי המבי&quot;ט היה אומר שהמקור ממה ש'''הגמרא''' (ב&quot;ק ס&quot;ח ב) דרשה מ&quot;ואיש כי יקדיש את ביתו&quot; (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, ה'''חכמת שלמה''' (חו&quot;מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי&quot;ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ&quot;ל בבבא בתרא.<br /> בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי&quot;ט הנ&quot;ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י&quot;ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. {{ראה עוד<br /> |1=הערה על דברי הרב י&quot;ש שפירא<br /> }}<br /> <br /> === הדין קודם מתן תורה ===<br /> בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: &quot;וימכר את בכרתו ליעקב&quot;. בשו&quot;ת '''הריב&quot;ש''' (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תליתאה ב קסג) כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב&quot;ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): &quot;וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך&quot;, ואמר לו ה' (בראשית לא יג): &quot;אשר נדרת לי שם נדר&quot;, ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. ב'''כלי חמדה''' (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב&quot;לא יחל דברו&quot; (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב&quot;ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב&quot;ם ללמוד ממנו, וא&quot;כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. ב'''פירוש הטור הארוך על התורה''' (בראשית כה לג) וכן ב'''אור החיים הקדוש''' על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב&quot;ש.<br /> <br /> == החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון ב'''סמיכות הדעת''', ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון ב'''מעשה הקניין''', ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים. <br /> === השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת ===<br /> ==== גמירות דעת של המוכר ====<br /> <br /> '''הגמרא''' (ב&quot;מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב '''ר&quot;ת''' ב'''ספר הישר''' (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר&quot;ת האלו, הביאו '''הרשב&quot;א''' (בחי' שם), ו'''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב מדפי הרי&quot;ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר '''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר '''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר&quot;ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה), ובשו&quot;ת '''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז). '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר&quot;ש איגר, שממה שהביא '''הרמ&quot;א''' בחו&quot;מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). <br /> ===== מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר =====<br /> ב'''קהילות יעקב''' (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר '''הרב יוסף לייב בלאך''', בקובץ '''זכרון יהושע''' (עמוד קצט) , שדנו חז&quot;ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות.<br /> '''המהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. {{ראה עוד<br /> |1=שאלה על הסברת המר&quot;ש איגר<br /> }}<br /> בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.<br /> <br /> ===== באם היתה למוכר גמירות דעת =====<br /> בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) כתב בדעת '''האור זרוע''' שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו&quot;ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. '''הנתיבות''' (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א). '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. ה'''שואל ומשיב''' (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. '''הקובץ שיעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) ו'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.<br /> <br /> ==== סמיכות דעת של הקונה ====<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש '''רש&quot;י''' שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ&quot;ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד), '''אור החיים הקדוש''' בראשית (כה לג), ושו&quot;ת '''שרידי אש''' (א קנט). מאידך, '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת. <br /> ===== באם היתה לקונה סמיכות דעת =====<br /> ב'''שו&quot;ת מהר&quot;י ברונא''' (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו '''מהר&quot;י ענגיל''' בגליוני הש&quot;ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו&quot;ת '''נודע ביהודה''' (תניינא אה&quot;ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב&quot;י דחה דבריו. מאידך בשו&quot;ת '''רא&quot;ס מרגליות''' (אה&quot;ע לז) השיג על הנוב&quot;י, והסכים עם השואל.<br /> <br /> ==== גמירות דעת של שניהם ====<br /> ב'''תוספתא''' נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה '''הרב יחזקאל אברמסקי''' בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם ה'''קרן אורה''' יבמות (צב ב) (ד&quot;ה ולאחר), שו&quot;ת '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (הלוואה סג יח), ו'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא א מו), וכן משמע שדעת '''הגר&quot;ש רוזובסקי''' בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). ב'''גליוני הש&quot;ס''' ב&quot;מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר '''באר חיים''' (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ&quot;ל{{הערה<br /> |בספר שרי המאה א' עמוד 44 שם הרב י&quot;ל מיימון בפי הרב צבי הירש לוין, רבה של ברלין, את הסברא הנ&quot;ל, שהחיסרון הוא הן בגמירות הדעת של המוכר, והן בגמירות הדעת של הקונה<br /> }}.<br /> <br /> === השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין ===<br /> ==== חיסרון בבעלות ====<br /> '''הגמרא''' בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. ב'''שיעורי רבי שמואל''' (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ '''מבית מדרשנו''' (נדרים קיץ תשע&quot;ה עמודים 194-195), הביא מ'''שיטה מקובצת''' כתובות (שם) ש'''רבנו בצלאל אשכנזי''' כתב שאמנם '''תוס'''' פירשו כהבנת הגרש&quot;ר הנ&quot;ל, אך '''רש&quot;י''' פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו '''מהר&quot;ם שיק''' יו&quot;ד (שפח), ו'''חידושי הגר&quot;ח''' (הוצאת מישור עמוד ריב). ב'''קובץ שיעורים''' (וסרמן) ב&quot;ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. ב'''חידושי רבי שמעון שקופ''' (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.<br /> <br /> ==== אין לקניין על מה לחול ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ '''ניצני משפט''' (יצא לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק&quot;מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק&quot;מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו '''רבינו בצלאל אשכנזי''' בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד&quot;ה &quot;ורש&quot;י ז&quot;ל&quot;, גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, '''הרב שלמה צרור''' בשו&quot;ת התשב&quot;ץ (ד ב יג), ו'''הלבוש עיר שושן''' (רט ד), וכן הביא את הלבוש ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג). מאידך, '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> ==== שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין ====<br /> ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. ב'''חזון יחזקאל''' נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. '''החזון איש''' (דמאי יז ד&quot;ה ומ&quot;מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר '''פלס חיים''' (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר '''זית רענן''' (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ&quot;ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ&quot;ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב&quot;ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- '''הרשב&quot;א''' חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- '''רש&quot;י''' ו'''הנימוקי יוסף''' כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר '''תורת הקניינים''' (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.<br /> <br /> == מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם ==<br /> <br /> === קניין של רבים ===<br /> ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;ש''' (קיב) הביא ש'''הרשב&quot;א''' כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. '''הרב מאיר אוירבאך''' באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר '''זכור לאברהם''' (אלקלעי) (חו&quot;מ ד) וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).<br /> === מקנה לבנו או לבתו ===<br /> בשו&quot;ת '''המבי&quot;ט''' (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מ'''הגמרא''' בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר '''מטה שמעון''' (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו '''כנה&quot;ג''' (חו&quot;מ רט הגהות הטור כט), '''שער המלך''' (מכירה כב, י), וכן '''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.<br /> <br /> === תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;ט''' (ב חו&quot;מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).<br /> <br /> === אודיתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> בספר '''יד רמ&quot;ה''' (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר '''אבני מילואים''' (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. ה'''חזון איש''' (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ&quot;ה. בטעם הדין ביאר החזו&quot;א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.<br /> <br /> === דברים הנקנים באמירה ===<br /> '''הגמרא''' בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק ב'''טור''' (אבן העזר נא) וב'''שו&quot;ע''' (אבן העזר נא א). '''הבית יוסף''' (שם) הביא ש'''בעל העיטור''' (א אות פ סו ד), והובאו דבריו ב'''הגהות מיימוניות''' (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''גידולי התרומה''' (סד א ב) נקט שגם לרמב&quot;ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שמה) הביא את דעת הרמב&quot;ם ולא חילק כך בדעתו. '''הפרישה''' (אה&quot;ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, ו'''הבית שמואל''' (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב&quot;ם הנ&quot;ל.<br /> ==== טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה ====<br /> '''ערוך השולחן''' (אה&quot;ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.<br /> <br /> === סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ===<br /> <br /> סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב&quot;מ (עד א), ובשו&quot;ע חו&quot;מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. '''ההגהות מרדכי''' (שבת תעב תעג) הביא '''תשב&quot;ץ''', והוא ב'''תשב&quot;ץ קטן''' (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. '''המהר&quot;ם''' נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת '''ר' יחיאל''', מובא גם ב'''הגהות רבינו פרץ''' בתשב&quot;ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. ב'''בית יוסף''' (יו&quot;ד רסד) מובאת המחלוקת הנ&quot;ל, והביא את לשון תשובת מהר&quot;ם, והיא לפנינו בשו&quot;ת מהר&quot;ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר&quot;ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם '''ריב&quot;ם''' שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא&quot;כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב&quot;ץ קטן הנ&quot;ל וממנו בהגהות מרדכי. וב'''שו&quot;ת הרא&quot;ש''' (יב ג) כתב ש'''מורו החזן''' הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב&quot;ץ. הרא&quot;ש בתשובה הנ&quot;ל דחה את דין המהר&quot;ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו&quot;ת הרא&quot;ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם ב'''שו&quot;ת חתם סופר''' (חו&quot;מ סו ב) נקט שלכו&quot;ע מועילה סיטומתא בדבר שלב&quot;ל, ור' יחיאל בהגהמ&quot;ר הנ&quot;ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. ה'''פתחי תשובה''' (חו&quot;מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ&quot;ר. ב'''שו&quot;ת המבי&quot;ט''' (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא&quot;ש (יג כ) הנ&quot;ל. ב'''פסקי דין ירושלים''' (ב עמוד נה), הביאו בשם '''ספר יהושע''' (קיד), בדעת תשובת הרא&quot;ש הנ&quot;ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב&quot;ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת '''ניצני משפט''' (שיצאה לאור ע&quot;י אברכי כולל חו&quot;מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע&quot;ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא&quot;ש, ולהעמיד את דברי החת&quot;ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא במקום של&quot;מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא&quot;ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה ב'''שו&quot;ת שואל ומשיב''' (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת&quot;ש שהביא מ'''שו&quot;ת רע&quot;א''' (קל&quot;ד) בשם '''המהרש&quot;ל''' בספרו '''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של&quot;מ סיטומתא בדבר שלב&quot;ל. וכן הביא הפת&quot;ש שדעת בעל '''קצות החושן''' (רא א). ומבעל '''נתיבות המשפט''' (רא א), הביא הפת&quot;ש שכתב משם '''שו&quot;ת מהרש&quot;ל''' (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא, וכדרכם נקט בספר '''משפטיך ליעקב''' (א יח), וכתב שלכן אפשר להעביר זכויות בקופות גמל בחתימה על טופסי הבנק. וכן ציין הפת&quot;ש ל'''תשובת רדב&quot;ז''' (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) וכן בשו&quot;ת מהרש&quot;ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו&quot;ת (א מז) ל'''ט&quot;ז''' (או&quot;ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש&quot;ם בשו&quot;ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר '''קטיף שביעית''' (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם '''הגר&quot;א שפירא''', שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מ'''המהרש&quot;ם'''. ב'''ערוך השולחן''' (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם. <br /> <br /> נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה&quot;ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר&quot;א שפירא ע&quot;פ המהרש&quot;ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא&quot;ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ&quot;ל.<br /> <br /> ב'''תחומין''' (ז עמוד 45), במאמר של '''הרב יעקב אריאל''' כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו '''ואף לפני כן''', אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת&quot;ס הנ&quot;ל. עוד הביא הרב אריאל שם, ש'''הרב דב כץ''', מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא ב'''מורשה''' (א עמוד 81), הביא '''פסקי דין רבניים''' רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ&quot;ל ל'''פד&quot;ר''' (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו '''הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב''' ו'''הרב בצלאל זולטי''', וכן ל'''פד&quot;ר''' (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ&quot;ל ו'''הרב יעקב הדס'''. בפד&quot;רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש&quot;ם הנ&quot;ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, ב'''פד&quot;ר''' (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי. <br /> <br /> בספר '''באר משה''' (דאנושעווסקי) (יו&quot;ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, ש'''הגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) אומרת ש&quot;יאכל פלוני פירות דקל זה&quot;, זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע&quot;י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. בספר '''דבר יהושע''' (אהרנברג) (ד מט) הקשה, ש'''הרשב&quot;ם''' בב&quot;ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בדעת המהרש&quot;ם<br /> }}<br /> ==== לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו ====<br /> ב'''שו&quot;ת מהרי&quot;א הלוי''' (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). ה'''מקור חיים''' (או&quot;ח ת&quot;נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. ב'''ים של שלמה''' (ב&quot;ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע&quot;י אמתלא קצת.<br /> <br /> ==== טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ==== <br /> '''הגרא&quot;ד כהנא שפירא''' בספר דבר אברהם (א א ט&quot;ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (ב&quot;ב רעו) וב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלו את מחלוקת המהר&quot;ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ&quot;ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר&quot;ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא&quot;כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר '''עמק המשפט''' (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר '''המהרש&quot;ם''' במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב&quot;מ (צד א), וב'''שו&quot;ת ברית יעקב''' (ליבשיץ) (חו&quot;מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. ב'''שו&quot;ת דברי חיים''' (הלברשטאם) (חו&quot;מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ&quot;ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. ב'''שו&quot;ת שם אריה''' (חו&quot;מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. '''הרב אברהם בוטרמן''' בעלון המשפט (התשע&quot;א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז&quot;ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.<br /> <br /> === אומר שיקנה כשיהיה בעולם ===<br /> ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ רט ד) ב'''רמ&quot;א''' הביא י&quot;א שמועיל, ויש חולקים. מקורו ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) על פי דברי הרמ&quot;א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו ב'''פתחי תשובה''' אבן העזר (צט א). מאידך, '''הט&quot;ז''' (שם) '''הקצות''' (ז) ו'''הנתיבות''' (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. '''הגר&quot;א''' (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי&quot;א שמועיל, והניח בצ&quot;ע. וכן הסכים בספר '''אמרי יושר''' (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).<br /> <br /> === נשבע לקיים הקניין ===<br /> ב'''תשובות הגאונים''' בסוף '''שו&quot;ת הרי&quot;ף''' (ב ד) ל'''מר יוסף גאון''', הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב '''פירוש הטור הארוך על התורה''' (שם) בשם אביו '''הרא&quot;ש''', ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, ב'''שו&quot;ת הריב&quot;ש''' (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא&quot;ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו '''הרמ&quot;א''' שם. '''הט&quot;ז''' הוסיף שבריב&quot;ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש '''אור החיים הקדוש''' שם כתב מעצמו כסברת הריב&quot;ש, והוסיף שאח&quot;כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. '''השואל ומשיב''' תליתאה ב קסג, כתב שמ'''הרמב&quot;ם''' (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב&quot;ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב&quot;ש '''הנצי&quot;ב''' במשיב דבר (ג יד). '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב&quot;ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. '''המהרש&quot;ם''' בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב&quot;ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש&quot;ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב&quot;ל הנ&quot;ל.<br /> ==== טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם ====<br /> ב'''קונטרסי שעורים''' (גוסטמאן) (ב&quot;מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת '''ספר העיקרים''' (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, '''אור החיים הקדוש''', בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.<br /> <br /> === מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ===<br /> בפירוש '''הטור''' הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב&quot;מ טז א), וכך ביאר בהערות '''שוהם ויקר''' על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. '''המרדכי''' (ב&quot;ב תרג) הביא ש'''מורו''' הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו ב'''גמרא''' (ב&quot;ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ רט ד) כתב שי&quot;א שדומה לקני את וחמור. '''הסמ&quot;ע''' (רג יט) ביאר שכוונת הרמ&quot;א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (אה&quot;ע צ לב&quot;ש מ&quot;ז ד&quot;ה שם ואם מכר). מקור הדברים ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת '''רבינו שמחה''' שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ&quot;ע כתב שהרמ&quot;א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ&quot;א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ&quot;א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. '''הפתחי תשובה''' (רג ד) הביא ש'''הנודע ביהודה''' (קמא חו&quot;מ כט) תירץ, ע&quot;פ מה שהקשו ב'''אבן העזר''' (מא ג) '''הח&quot;מ''' (ד) ו'''הב&quot;ש''' (ה) מדוע השו&quot;ע גבי &quot;כולכם מקודשות לי&quot; והיו בהם אחיות י&quot;א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- &quot;כולכם&quot; זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא&quot;כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת&quot;ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב&quot;י אם פוסקים כרמ&quot;א במקנה דבר שלב&quot;ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב&quot;י שגם אם לא נפסוק כרמ&quot;א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ&quot;א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא&quot;כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.<br /> ==== טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ====<br /> בספר '''עיניים למשפט''' (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו ב'''קובץ שערי לימוד''' (ה עמוד שנה), שהצד ב'''מרדכי''' (ב&quot;ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.<br /> <br /> === שניהם רוצים ===<br /> ה'''הגהות מרדכי''' (ב&quot;ב תרסג) הביא תשובת '''רבנו משולם בר קלונימוס''', אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח&quot;כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב '''הרמ&quot;א''' (חו&quot;מ ר&quot;ט ח) על שם '''יש אומרים''', שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ&quot;א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת '''הרמב&quot;ם''' (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת '''הראב&quot;ד''' שיכולים. '''הסמ&quot;ע''' (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב&quot;ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי&quot;ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ&quot;ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. '''הגר&quot;א''' (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו&quot;ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ&quot;א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. '''בשו&quot;ת החת&quot;ס''' (חו&quot;מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ&quot;ל, הבו דלא לוסיף עלה.<br /> === כתב בשטר שנעשה באופן המועיל ===<br /> '''הנתיבות''' ( חו&quot;מ רז יח) נקט שגם אם יכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, אין זה מועיל למכירת דבר שלא בא לעולם, כיון שנאמר וטעה וחשב שמועיל קניין. ואילו בספר '''משפט שלום''' (שוואדרון) (ריב א) השיג עליו, וכתב שכיון שעיקר הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמרה דעתו, הרי שכשכותב שנעשה באופן המועיל, ודאי גמרה דעתו, אך הניח סברתו בצ&quot;ע.<br /> <br /> === פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל ===<br /> '''החלקת מחוקק''' (אה&quot;ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא&quot;כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך '''הבית שמואל''' (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר '''מחצית השקל''' (יאגיד) (שם בד&quot;ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד&quot;ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר ב'''שו&quot;ע''' (חו&quot;מ פה ו). וכן בספר '''תורת אמת''' (בירדוגו) (אה&quot;ע צ ד&quot;ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר '''אבני מילואים''' (צ, כג) כתב בביאורו לדברי '''הרשב&quot;א''' (בבא בתרא מט ב ד&quot;ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר '''שיעורי רבי שמואל''' (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת '''המאירי''' (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב&quot;א. בספר '''דבר שמואל''' (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מ'''הגמרא''' (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה '''רשב&quot;ם'''), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. {{ראה עוד|בעניין ביאור דברי הרשב&quot;א}}<br /> <br /> == דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם ==<br /> === עובר, פרי שחנט ===<br /> '''השו&quot;ע''' (ר&quot;ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. '''הקצות''' (א) הוכיח ממה ש'''הרמב&quot;ם''' (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו&quot;ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב&quot;ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית '''הלח&quot;מ''' (אישות שם), שהרמב&quot;ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע&quot;פ '''הרמב&quot;ן''' (ב&quot;ב עט ב ד&quot;ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר '''בני יעקב''' שדעת הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. '''הגהות ברוך טעם''' ציין לעוד מקומות שכתב הרמב&quot;ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. <br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם '''רש&quot;י''', שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק '''הרמ&quot;א''' (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. '''הסמ&quot;ע''' (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים '''הקצות''' (ב), והביא ראיה מ'''התוס'''' (ד&quot;ה דקא מפקע) ו'''הרא&quot;ש''' (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר '''בני יעקב''' ש'''הגמרא''' בקידושין (ס&quot;ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא&quot;כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. '''הנתיבות''' (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא&quot;ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ&quot;ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של '''הרב דזימיטרובסקי''' הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. ב'''השגות הראב&quot;ד''' (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר '''מחנה אפרים''' (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת '''מהר&quot;י וייל'''. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ&quot;א (שם ב), של'''כסף משנה''' (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת '''המגיד משנה''' נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ&quot;א בראיות לכאן ולכאן. '''רע&quot;א''' בחידושיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ ר&quot;ט ד), הביא ש'''באר הגולה''' (ט) כתב ש'''הב&quot;י''' לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ&quot;ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע&quot;א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ&quot;ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע&quot;א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב&quot;י לא הביא מקור. ב'''שו&quot;ת מהר&quot;ם מינץ''' (לה) הביא ש'''המר&quot;י וייל''' כתב בדעת '''האור זרוע''', שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר&quot;ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו&quot;ז. <br /> ==== עובר שמתה אמו ====<br /> '''הקצות''' (רט ג) נקט שלדעת '''התוס'''' בנדה (מד ב ד&quot;ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת '''התוס'''' בב&quot;ב (קמב ב ד&quot;ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.<br /> <br /> === דמי חפץ כשימכר ===<br /> '''הגמרא''' בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש '''רש&quot;י''' שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש&quot;י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש&quot;י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה '''המרדכי''' (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא&quot;כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, '''הרמ&quot;א''' חו&quot;מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. '''הפת&quot;ש''' (ח) הביא בשם תשובת '''רע&quot;א''' (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.<br /> <br /> === גומרו בידי אדם (בידו) ===<br /> בשו&quot;ת '''חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת&quot;ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. '''הנחלת צבי''' (חו&quot;מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת&quot;ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק ב'''שערי יושר''' (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר '''שערי חיים''' (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא ב'''גמרא''' בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.<br /> <br /> בספר '''עמק המשפט''' (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב&quot;ב קמז ב).<br /> <br /> ==אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם ==<br /> === דקל לפירותיו ===<br /> '''בגמרא''' בב&quot;ב (קמז ב) נאמר: &quot;אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו&quot;. מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. '''הרמב&quot;ם''' (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ&quot;ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. '''הטור''' (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר '''הב&quot;י''' שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק ב'''שו&quot;ע''' (רט ד). '''הסמ&quot;ע''' (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.<br /> ==== מעות לפירות ====<br /> '''הקצות''' (רט ו) הביא ש'''המהר&quot;ם אלשיך''' (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ&quot;ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, ש'''התוס'''' גיטין (מ&quot;ב ב ד&quot;ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) '''תוס'''' (ד&quot;ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו '''גמרא''' מפורשת בב&quot;מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת '''המהרי&quot;ט''' ו'''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן '''מהר&quot;ש איגר''' בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך ב'''שו&quot;ת חת&quot;ס''' (חו&quot;מ קז) הביא את שיטת המהר&quot;ם אלשיך ולא השיג עליו.<br /> <br /> == קדם הקונה ותפס ==<br /> '''הגמרא''' בב&quot;מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק '''הרמב&quot;ם''' מכירה (כב ב), '''טור''' (רט) ו'''שו&quot;ע''' שם (ד). בספר '''העיטור''' (ב קניין), הביאו ב'''הגהות מיימוניות''' שם (ד), ומשם ב'''תרומת הדשן''' (שכ), וכן ב'''הגהות מרדכי''' ב&quot;ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה '''הרמ&quot;א''' על השו&quot;ע (שם). '''הריטב&quot;א''' בב&quot;מ (סו ב) בשם '''ר&quot;י''' וכן ב'''פרישה''' (סו יח) וב'''ב&quot;ח''' (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך ב'''הגהות אושרי''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת '''המאירי''' בב&quot;מ שם.<br /> === טעם הדין ===<br /> '''רש&quot;י''' בב&quot;מ (סו ב) (ד&quot;ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. '''הרי&quot;ף''' (לז ב מדפי הרי&quot;ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. '''התוס'''' (סו א- סז א ד&quot;ה התם) בשם '''ר&quot;ת''' פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו&quot;ת '''מהר&quot;ם מינץ''' (לה) ביאר שטעמו של ר&quot;ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח) כתב שזהו טעמו של הריטב&quot;א בשם ר&quot;י, והביאו ב'''אבן ישראל''' (ט יו&quot;ד צה). '''הרא&quot;ש''' (לב) הביא אף הוא את ר&quot;ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב '''המאירי''' (ב&quot;מ שם) וכן כתב ב'''חידושי הריטב&quot;א''' שם בשם '''הרמב&quot;ן''', וכתב שזו שיטת '''רש&quot;י'''. וכן ב'''הגהות אושרי''' (שם) כתב בשם ר&quot;ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם '''לשון מהרי&quot;ח''' ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. ב'''חידושי הרשב&quot;א''' וב'''נימוק&quot;י''' (לו ב) הובאה שיטת ר&quot;ת ב'''ספר הישר''' (תקצב), ופירש הנימוק&quot;י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר '''בית יעקב''' (אבן העזר קטז א ד&quot;ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי&quot;ל שמחילה בטעות הווי מחילה.<br /> <br /> === אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה ===<br /> '''תרומת הדשן''' (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו '''הפרישה''' (חו&quot;מ סו יח), וכן נקט להלכה ב'''סמ&quot;ע''' שם (מו). מאידך '''הש&quot;ך''' שם (סו) כתב שמלשון '''הרא&quot;ש''' בב&quot;מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש&quot;ך שכך משמע מדעת '''רש&quot;י''' (ב&quot;מ סו ב ד&quot;ה לא מפקינן), '''הנימוק&quot;י''' (שם לז ב), '''תוס'''' (שם ד&quot;ה התם), '''הגהות מרדכי''' (שם תלו), '''תוס'''' בבא בתרא (מא מ ד&quot;ה אמר) בשם '''ר&quot;ת''', ו'''הגהות אושרי''' (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים '''הקצות''' (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת '''הרמב&quot;ם'''. '''הנודע ביהודה''' (תנינא אה&quot;ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש&quot;ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ&quot;ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש&quot;ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.<br /> <br /> === אם מועילה כתיבת שטר ===<br /> ב'''הגהות מיימוניות''' מכירה (כב ג), והביאו '''תרומת הדשן''' (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ה'''הגהות מיימוניות''' שהמקור בספר העיטור. '''הרמ&quot;א''' הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו&quot;ע (חו&quot;מ רט ד) ו'''כנה&quot;ג''' (הגהות הטור חו&quot;מ רנא ז). '''הסמ&quot;ע''' (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. '''הט&quot;ז''' (שם) הקשה, שמקור הדין בספר '''העיטור''' (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט&quot;ז, שאולי כוונת הסמ&quot;ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים '''הקצות''' (ו) בשם ספר '''בני יעקב'''. '''הנתיבות''' (ד) השיג על הט&quot;ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ&quot;א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ&quot;ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו ב'''ריב&quot;ש''' (שלה). בשו&quot;ת '''עונג יו&quot;ט''' (או&quot;ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ&quot;א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מ'''הגמרא''' ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. ב'''שו&quot;ת גבעת שאול''' (עד) השיג על דינו של הט&quot;ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה מ'''שו&quot;ת הרמ&quot;א''' (עח), והסכים שהעיקר ברמ&quot;א כביאור הסמ&quot;ע. וכן ב'''משפטי עוזיאל''' (ד חו&quot;מ לג) השיג על הט&quot;ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.<br /> <br /> === אם מועילה נתינת משכון ===<br /> בספר '''התרומות''' (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו '''הקצות''' (רט ו) מספר '''בני יעקב'''.<br /> <br /> == דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ==<br /> === אם הדין כך מהתורה או מדרבנן ===<br /> '''הגמרא''' ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. '''התוס' ישנים''' (שם ד&quot;ה א&quot;ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של '''מכון אופק''' {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.<br /> <br /> === הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם ===<br /> ב'''הגהות וחדושי הרש&quot;ש''' קידושין (סג א ד&quot;ה בא&quot;ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).<br /> === אם צריך שיהיה עבידי דאתו ===<br /> '''הגמרא''' בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. '''התוס'''' ביבמות (צג ב ד&quot;ה לאחר) כתבו בשם '''ר&quot;י''' בשם '''הר&quot;ר אלעזר משזנ&quot;א''', שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.<br /> <br /> === אופן ביצוע הקניין ===<br /> בעל '''מהדורא בתרא למהרש&quot;א''' בב&quot;מ (לג ב ד&quot;ה בד&quot;ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב&quot;מ מו ב). בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.<br /> <br /> ==== אם אפשר בקניין אגב ====<br /> '''הגמרא''' בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק &quot;ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה&quot; (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. ב'''שו&quot;ת הרשב&quot;א''' (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר '''שער המלך''' (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב&quot;א כתב סברא זו גם למ&quot;ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי&quot;ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.<br /> <br /> === מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו' === <br /> '''התוס'''' בבבא מציעא (טז א ד&quot;ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר '''התוס'''' בקידושין (סג א ד&quot;ה כגון). מאידך, '''הרמב&quot;ן''', מובא ב'''חידושי הרשב&quot;א''' קידושין (סג א ד&quot;ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב&quot;א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת '''הרשב&quot;א''' שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. '''הגרש&quot;י שקאפ''' במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב&quot;א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. '''הרב שך''' באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב&quot;ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב&quot;א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב&quot;א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. {{ראה עוד<br /> |1=הערה בעניין המחלוקת גבי שטר<br /> }}<br /> <br /> '''הריטב&quot;א''' שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר '''משנת יעקב''' (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ&quot;ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.<br /> <br /> בספר '''שער במלך''' (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב&quot;א, שכתב כנ&quot;ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. ב'''קובץ שעורים''' (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.<br /> == שיעורים, מאמרים וכתבי עת ==<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/1-2-pdf-35 דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן]<br /> <br /> [http://asif.co.il/wpfb-file/avn-3-11-pdf קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=134 בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי]<br /> <br /> [https://daf-yomi.com/DYItemDetails.aspx?itemId=1476 דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן]<br /> <br /> [http://www.kikar.co.il/%d7%a7%d7%a0%d7%99%d7%99%d7%9f-%d7%91%d7%93%d7%91%d7%a8-%d7%a9%d7%9c%d7%90-%d7%91%d7%90-%d7%9c%d7%a2%d7%95%d7%9c%d7%9d.html קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן]<br /> <br /> [https://www.yeshiva.org.il/midrash/2919 קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד]<br /> <br /> [http://din.org.il/wp-content/uploads/alon_hamishpat/34.pdf האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן]<br /> <br /> [http://din.org.il/2012/06/18/בענין-אין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לעולם בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא]<br /> <br /> [http://www.torahbase.org/מכירת-הבכורה-ואין-אדם-מקנה-דבר-שלא-בא-לע/ מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע&quot;ז)- הרב אשר וייס]<br /> <br /> [http://etzion.gush.net/vbm/archive/metho59/06kiny~1.php קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין]<br /> <br /> [http://shaalvim.co.il/uploads/files/09-D-13-72-84.pdf עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז&quot;ן גולדברג]<br /> <br /> == הערות שוליים ==<br /> {{הערות שוליים}}<br /> [[קטגוריה:קניינים]][[קטגוריה:דבר שלא בא לעולם]][[קטגוריה:אודיתא]][[קטגוריה:דברים הנקנים באמירה]][[קטגוריה:סיטומתא]][[קטגוריה:שבועה]][[קטגוריה:את וחמור]][[קטגוריה:גומרו בידי אדם]][[קטגוריה:מעשר שלא מן המוקף]][[קטגוריה:משכון]][[קטגוריה:ברית מילה]][[קטגוריה:מחילה]][[קטגוריה:מחילה בטעות]][[קטגוריה:דין יכיר]][[קטגוריה:קניין אגב]][[קטגוריה:נכסי מלוג]][[קטגוריה:נכסי צאן ברזל]][[קטגוריה:פסח]][[קטגוריה:חמץ]][[קטגוריה:מכירת חמץ]][[קטגוריה:קידושין כו.]][[קטגוריה:קידושין נט.]][[קטגוריה:קידושין סב.]][[קטגוריה:קידושין סב:]][[קטגוריה:קידושין סג.]][[קטגוריה:יבמות צב:]][[קטגוריה:יבמות צג.]][[קטגוריה:יבמות צג:]][[קטגוריה:בבא מציעא סו:]][[קטגוריה:בבא מציעא לג:]][[קטגוריה:בבא מציעא טז:]][[קטגוריה:גיטין סה:]][[קטגוריה: ערכין כ:]][[קטגוריה:בבא בתרא נ.]][[קטגוריה:בבא בתרא קכז:]][[קטגוריה:בבא בתרא קמג.]][[קטגוריה:בבא בתרא קמז:]][[קטגוריה:כתובות קב:]][[קטגוריה:רמב&quot;ם מכירה פרק כב]][[קטגוריה:חושן משפט סימן רט]][[קטגוריה:אבן העזר סימן צ]][[קטגוריה:יורה דעה רסד]]<br /> <br /> == טקסט הכותרת ==</div>

שאולי דב גרינפלד